孙**、路建海与宁夏荣**有限公司、石嘴山**有限公司建设工程施工合同纠纷一民事判决书案

审理经过

原告孙**、路建海与被告宁夏荣**有限公司（以下简称荣**产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年3月26日立案后，孙**、路建海于2013年5月14日向本院申请追加石嘴山**有限公司（以下简称荣达建筑公司）为本案被告本院依法予以准许。本院依法组成合议庭，于2014年11月7日公开开庭进行了审理。原告孙**及其委托代理人孙**，原告路建海的委托代理人孙**，被告荣**产公司的委托代理人董*，被告荣达建筑公司的委托代理人李**、樊**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

孙**、路**诉称，2010年3月份，孙**、路**与荣**产公司达成口头协议，约定由孙**、路**承包荣**产公司开发建设的“平罗水印荣庭”A9、A10两栋楼，决算执行2011年定额标准，取费按照三类三计取，材差按施工期间相应工程进度执行同期的材差文件调整，人工依据工程进度按同期的文件进行调整，工程由孙**、路**包工包料，于2011年6月完工，工程款按进度支付，竣工后一次性付清，工程变更零星工程据实计价。协议达成后，孙**、路**按约履行了自己的义务，保质保量按时交付了工程，但荣**产公司却不信守承诺，拒不支付下欠工程款。孙**、路**工程总价款为6010000元，荣**产公司仅支付了4900000元，下欠1110000元拒付，孙**、路**诉至法院，请求：1、判令荣**产公司、荣**公司支付下欠工程款11100000元及逾期付款利息120780元，共计1220780元；2、本案诉讼费、鉴定费由荣**产公司、荣**公司承担。

被告辩称

荣**产公司辩称，1、荣**产公司借用荣**公司的施工资质进行招投标，之后将涉案工程发包给不具有施工资质的孙**、路建海，孙**、路建海作为自然人进行施工，工程取费不应当计取；因施工合同无效，施工利润荣**产公司不应当支付，涉及工程的税金应当从总工程款中扣除，劳保基金荣**产公司已经向国家有关部门缴纳，应当从总工程款中扣除；2、双方对已付工程款没有核对，孙**、路建海的诉讼请求并不明确，其请求的逾期付款利息没有事实和法律依据。请求驳回孙**、路建海的诉讼请求。

荣**公司辩称，孙**、路建海申请追加荣**公司为本案被告没有事实和法律依据，荣**产公司借用荣**公司的资质对涉案工程进行招投标，主要是为了办理建筑施工手续；孙**、路建海与荣**产公司形成建设工程施工合同关系，其与荣**公司没有法律上的权利义务关系；孙**、路建海与荣**产公司的施工合同系无效合同，对于本案应当按照最高人民法院司法解释中有关无效合同的规定进行审理。请求驳回孙**、路建海对荣**公司的诉讼请求。

孙**、路建海向本院举证，荣**产公司、荣达建筑公司质证情况：

证据一、证明一份（复印件），证明荣**产公司承建的水印荣庭小区A9、A10号楼由孙**、路建海施工的事实。

荣**产公司、荣**公司对证据的三性均有异议，认为孙**、路建海仅为该两栋楼的实际施工人，其只完成了部分工程。

证据二、自然地坪及基地深度表一份（复印件），证实孙**、路建海施工的工程量。

荣**产公司、荣**公司对证据的三性均无异议。

证据三、依孙**、路建海申请，本院从平**建局质监科调取工程资料全套，证实：1、工程开工时间为2010年3月10日，竣工时间为2011年10月30日；2、A9、A10号楼的工程技术人员均为孙**、路建海聘用，工资由孙**、路建海实际发放；3、孙**、路建海按照图纸及变更事项完整施工；4、施工过程中荣**公司指定的专用品牌应按指定的品牌计算工程款；5、荣**产公司直接将工程承包给孙**、路建海，荣**公司没有参与施工。

荣**产公司、荣**公司对证据的真实性、合法性没有异议，对工程的开工日期没有异议，但认为竣工日期为2013年4月份，无法证实工程技术人员由孙**、路建海聘用，孙**、路建海作为实际施工人只完成了部分工程，荣**产公司为建设方，荣**公司为施工方，孙**、路建海仅为实际施工人，对第四点举证意见不予认可。

证据四、收据、罚款通知单各一份，证实孙**、路**为降水使用3台2寸泵降水共计30天，每天3班24小时，孙**、路**按照要求抽水没有被处罚的事实。

荣**产公司、荣**公司对证据的真实性没有异议，A9、A10号楼共用一口井降水，井深13米。该组证据不能达到孙**、路建海的证明目的。

证据五、工程量变更及变更通知、变更图纸共计七份，证实工程变更项的事实。

荣**产公司、荣**公司对证据的真实性、合法性、关联性均没有异议。

证据六、通知三份、客户电力工程审图意见书一份，证实工程施工过程中，荣**产公司指定使用电力、给排水专用材料，计算工程款时应据实计算的事实。

荣**产公司、荣**公司对证据的真实性、合法性、关联性均有异议。给排水、电力材料都是由荣**产公司提供的。

证据七、项目部和监理工程师通知单11份，证实施工过程中荣**公司对施工人员、安全、材料等严格按照正规的具有施工资质的企业要求，对因此产生的工棚费、安全费、资料人员工资等应按实际发生的予以计算的事实。

荣**产公司对证据的真实性没有异议，证实孙**、路建海仅为实际施工人，而不具备建筑资质，因此不能按照具有建筑资质的企业进行取费。

荣**公司质证认为与其公司没有法律关系，该证据可以证实孙**、路**仅仅是实际施工人，而不具备建筑资质，因此不能按照具有建筑资质的企业进行取费。

证据八、分户验收通知一份，证实工程交工时间是2011年10月30日的事实。

荣**产公司对证据的真实性、合法性没有异议，但认为与本案没有关联性，该通知单的内容没有涉及A9、A10号楼，且只能证实工程开始验收的时间，并不能证明交工的时间。

荣**公司认为该证据与其无关。

证据九、鉴定报告、鉴定意见补充报告以及说明、鉴定费票据各一份，证实涉案工程经孙**、路建海申请后，三方当事人选定宁夏圣**限公司鉴定，孙**、路建海对鉴定意见书及补充说明没有异议。

荣**产公司对证据的三性无异议，但认为因孙**、路建海系自然人施工，不应按照三类三工程取费，税金应当从工程款中扣除，劳保基金、施工利润、间接费、配合费应当从工程款中扣除。

荣**公司对鉴定报告的真实性无异议，但对合法性、关联性有异议，认为该鉴定与其公司无关，荣**公司与孙**、路建海之间不存在合同关系；该鉴定造价构成不合法，孙**、路建海系自然人，其中各种取费没有法律依据。认为鉴定费票据与荣**公司无关。

孙**、路建海提供的以上证据中，证据一结合荣**产公司向孙**、路建海付款的事实，可以证实孙**、路建海系涉案工程实际施工人的事实，予以认定；证据二荣**产公司、荣**公司无异议，予以认定；证据三因荣**产公司、荣**公司对真实性、合法性无异议，故本院对其真实性、合法性予以认定，但不能达到孙**、路建海的证明目的；证据四与本案孙**、路建海施工的工程无关，不予认定；证据五荣**产公司、荣**公司没有异议，予以认定；证据六因荣**产公司、荣**公司对三性均有异议，且不能达到孙**、路建海的证明目的，不予认定；证据七因荣**产公司对其真实性无异议，予以认定；证据八不能达到孙**、路建海的证明目的，不予认定；证据九因双方对真实性不表异议，予以认定。

荣**产公司向本院举证，孙**、路建海、荣达建筑公司质证情况：

证据一、关于A9、A10号楼主楼三单元右侧所套一、二层商业房工程量的界定共1页；关于A9、A10号楼主楼与二层商业房分别施工事宜说明共1页；设计变更单1页，证实二层商业房非孙**、路建海施工，不应计入孙**、路建海工程量的事实。

孙**、路建海对证据的三性均有异议，认为该证据系荣达房地产公司内部所作，没有告知孙**、路建海，与客观事实不符；该证据没有出具时间；设计变更单没有变更的时间，在工程备案中也没有备案，孙**、路建海不知情，与客观事实不符。

荣**公司对证据的三性及证明目的没有异议。

证据二、平罗县种子科技博览城A9号楼混凝土配合比通知单及施工日志共计17页、平罗县种子科技博览城A10号楼混凝土配合比通知单及施工日志共计16页，证实除条形基础是商砼之外其余均为现场搅拌制砼的事实。

孙**、路建海对证据的三性均有异议，认为没有孙**、路建海的签字，孙**、路建海也不知情。

荣**公司对证据的三性及证明目的均无异议。

证据三、塑料门窗制作安装工程承包合同二份、防水工程承包合同一份、工业品买卖合同一份、外墙外保温施工承揽合同、地热采暖施工协议书一份，证实以上工程由荣**产公司另行分包给第三方施工，并非孙**、路建海施工完成，不应计入其施工的工程量。

孙**、路建海对该组证据的三性均有异议，认为没有孙**、路建海的签字，也不知情。

荣**公司对证据的三性及证明目的均无异议，配合费孙**、路建海、荣**产公司、材料供应商及安装方未进行约定；缝隙及阴阳角本身就在孙**、路建海的施工范围内，防水工程孙**、路建海的异议不能成立。

证据四、屋面水泥彩瓦购销合同一份、上下水管材料购销合同一份、内外墙瓷砖及楼梯花岗岩购销合同一份、屋面苯板保温材料购销合同一份、配电箱购销合同一份，证实以上材料均为荣**产公司供应，款项应从孙**、路建海的工程款中扣除，不应计入工程款的事实。

孙**、路建海对证据的三性均有异议，认为没有孙**、路建海的签字，也不知情。

荣**公司对证据的三性及证明目的均无异议。

证据五、工程变更单二份、工程图纸会审纪要三份、工程变更单一份、通知一份、图二页、工程井点降水统计表一份、施工降水详细补充说明一份、现场勘验说明及照片共二页，证实实际发生的工程量和做法。

孙**、路建海对工程变更单的三性均有异议，认为没有孙**、路建海的签字，也不知情。

荣**公司对以上证据的三性及证明目的没有异议。

证据六、已付账款清单，证实荣**产公司已付孙**、路建海工程款4886919.96元。

孙**、路建海对该证据中维修费和资料费共计44636.6元不认可，其他的4842283.36元没有异议。

荣**公司对该证据没有异议。

证据七、种子博览城资料费统计表、申请、付款单据各一份，证实种子博览城工程资料费共计78936元，按照平米数分摊孙**、路建海应负担26731元，其中孙**、路建海直接付给资料员8000元，尚有18731元荣**产公司已经向资料员支付了，该部分应当从孙**、路建海的工程款中扣除。

孙**、路*海质证认为关于资料费其没有签字，不予认可。

荣**公司对该证据无异议。

证据八、证人赵**出庭作证证言，证实荣**产公司代孙**、路**支付资料费18731元的事实。

孙**、路**认为：1、证人证言不真实，资料费孙**、路**已经全部支付完毕；2、如果产生资料费，应当是正式发票，不应该是收据；3、在鉴定工程价款时没有涉及资料费；4、合同无效，即便产生该费用，也是因荣达建筑公司为使工程顺利竣工而产生的费用，不应由孙**、路**负担。

荣**公司对该证据无异议。

证据九、维修记录单、扣款明细表、施工图决算书等共计28页，证实孙**、路建海施工的工程部分存在质量问题，孙**、路建海没有进行维修，荣**产公司另找其他人维修产生维修费用9022.44元，应当从孙**、路建海的工程款中扣除，并且该组证据上均有监理公司负责人、物业维修人员、荣**产公司项目负责人员共同签字确认的事实。

孙**、路建海的质证意见是：没有自己签字的都不认可，关于维修的事情没有人通知孙**、路建海，孙**、路建海也不知道。

荣**公司对该证据无异议。

荣**产公司提供的以上证据，证据一有涉案工程监理部门盖章确认，予以认定；证据二因孙**、路**不予认可，不予认定；证据三，关于塑料门窗安装合同，因监理部门签字盖章确认水印荣庭工程中第三方完成塑料门窗制作安装的工程中包括A9、A10号楼，予以认定；防水工程承包合同，因在本院2014年4月4日质证过程中，孙**、路**认可防水工程是杨总施工队干的，故对该证据予以认定；工业品买卖合同、外墙外保温施工承包合同和地热采暖施工协议书虽然孙**、路**表示不知情，但因均系荣**产公司与第三方签订的协议，不需要孙**、路**签字确认，本院予以认定；证据四均系荣**产公司与第三方签订的购销合同，虽然孙**、路**认为其没有签字表示不知情但荣**产公司购买材料不需要孙**、路**签字确认，故本院对其证明效力予以认定；证据五因2011年7月7日工程变更单没有监理单位和施工人员签字，不予认定；其他几份证据均有监理单位签字确认，本院予以认定。证据六、七、九因孙**、路**没有签字确认，不予认定；证据八**的证言不能达到荣**产公司的证明目的，不予认定。

荣**公司没有向本院提交证据。

依孙**、路建海申请，本院依法委托宁夏圣**有限公司对该工程的工程量以及工程造价进行评估鉴定，该公司出具工程造价司法鉴定意见书、鉴定意见书说明及其补充说明及鉴定费票据各一份。

孙**、路建海对证据没有异议。

荣**产公司对证据的三性无异议，但是因孙**、路建海系自然人施工，不应当按照三类企业三类工程取费，税金应当从工程款中扣除，劳保基金、施工利润、间接费、配合费应当从工程款中扣除。

荣**公司对证据的真实性无异议，但对合法性、关联性有异议，该鉴定与荣**公司无关，荣**公司与孙**、路建海之间不存在建筑合同关系；该鉴定造价构成不合法，孙**、路建海系自然人，其中各种取费没有法律依据，因此该鉴定的造价构成没有法律依据。

该鉴定程序合法，鉴定资料完整，鉴定依据充分，本院予以采信。

本院查明

经审理查明，2010年3月，孙**、路建海与荣**产公司达成口头协议，约定荣**产公司将其开发的平罗水印荣庭小区A9、A10号商住楼承包给孙**、路建海施工，双方未签订书面施工合同。孙**、路建海组织人员进行施工，后荣**产公司将该工程中的地热采暖、门窗制作安装、屋面及卫生间防水、外墙保温工程承包给他人施工。荣**产公司陆续支付孙**、路建海工程款4842283.36元。该工程已竣工验收并交付使用。孙**、路建海、荣**产公司就该工程未进行结算，孙**、路建海在催要工程款无果后诉至本院，要求判如所请。

同时查明，依孙**、路建海申请，本院依法委托宁夏圣**有限公司对该工程的工程量以及工程造价进行评估鉴定，鉴定意见为两种方案，对于双方存在争议的部分，鉴定部门单独列出，最终结果由法院裁决。第一种方案为按照图纸和供货合同及协议核算造价，总工程款为5349378.49元，其中直接工程费4337826.6元，措施费182896.89元，间接费375800.03元，施工利润97355.68元，税金167217.8元，劳动保险基金154830.89元，分包配合费用22720.25元，地热分包配合费用10730.35元；双方争议部分为屋面保温板工程15488.33元，花岗岩5228.93元、墙面瓷砖60690.67元、全瓷墙面砖-16502.46元、外墙面防水剂6417.27元、内墙面防水剂27464.96元、防潮层防水剂2270.79元、卫生间、厨房、屋面7540.15元、电线主材价-9247.56元，争议总价款为99351.08元；第二种方案为按照图纸和争议部分核算造价，总工程款为5448729.57元，其中直接工程费4337826.6元，措施费182896.89元，间接费375800.03元，施工利润97355.68元，税金167217.8元，劳动保险基金154830.89元，分包配合费用22720.25元，地热分包配合费用10730.35元；双方争议部分为屋面保温板工程15488.33元，花岗岩5228.93元、墙面瓷砖60690.67元、全瓷墙面砖-16502.46元、外墙面防水剂6417.27元、内墙面防水剂27464.96元、防潮层防水剂2270.79元、卫生间、厨房、屋面7540.15元、电线主材价-9247.56元，争议总价款为99351.08元。

另查明，涉案工程中标单位为荣达建筑公司。

本院认为

本院认为，一、关于本案主体的问题。本案涉案工程虽然中标单位是荣**公司，但从庭审查明的事实看，孙**、路**系与荣**产公司之间形成了口头承包协议，其二人系涉案工程的实际施工人，孙**、路**认为与荣**公司系挂靠关系的陈述意见没有证据证实，本院不予采纳，其要求荣**公司支付工程款的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持；因孙**、路**作为自然人不具备相应建筑施工资质，按照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，该建设工程施工合同属无效合同。双方之间的建设工程施工合同虽然无效，但涉案工程已验收交付使用，按照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，孙**、路**有权请求荣**产公司支付工程价款。二、关于涉案工程量及工程价款的确定问题，孙**、路**在施工过程中，按照图纸进行施工，但因双方对施工工程量以及工程价款存在争议，故本案应当按照鉴定部门第二种方案即按照图纸和争议部分核算造价。对于双方争议的屋面保温板、花岗岩、墙面瓷砖、全瓷墙面砖、卫生间、厨房、屋面防水以及电线主材价的问题，在庭审中荣**产公司均提供了相关承包合同，虽然孙**、路**对屋面保温板购销合同和卫生间、厨房、屋面防水承包合同不予认可，但因其在2014年4月4日质证笔录中认可防水工程是荣**产公司与杨*施工队签订的协议，且工程是杨*施工队干的，故应当认定卫生间、厨房、屋面防水工程不是孙**、路**施工的工程，该部分工程款7540.15元应从孙**、路**的总工程款中予以扣除；关于屋面保温板以及花岗岩、墙面瓷砖、全瓷墙面砖、电线主材由谁提供的问题，荣**产公司提供了相关的购销合同，虽然孙**、路**对其不予认可，但对其主张没有提供相应证据予以证实，故应当认定屋面保温板材料、花岗岩、墙面瓷砖、全瓷墙面砖、电线主材均由荣**产公司提供的事实，屋面保温板、花岗岩、墙面瓷砖、全瓷墙面砖、电线主材的价款共计55657.91元不应计入孙**、路**的总工程款；对于双方争议的防水剂的问题，因图纸设计需要使用防水剂，荣**产公司认为在施工过程中予以取消，但其提供的证据并不能证实其主张，故对于防水剂工程款共计36153.02元应当计入孙**、路**的总工程款中。综上，孙**、路**的总工程款应为5385531.51元（5432015.67＋15838.06元＋875.84元－7540.15元－55657.91元）；三、工程合同的利润是指承包人完成所承包工程依法可获得的盈利，显然指当事人的合法收益，因双方之间的建设工程施工合同无效，利润不能计取，故施工利润97355.68元应予扣除。依照**设部、**政部印发的《建筑安装工程费用项目组成》，直接费和措施费都直接用于工程的建设。间接费包括施工企业为组织施工生产经营活动所发生的管理费用和筹集资金而发生的各项费用及其他间接费用，因孙**、路**为无资质的个人，相关间接费没有发生，故间接费375800.03元应当予以扣除；劳保基金154830.89元已由荣**产公司缴纳，应当从孙**、路**的总工程款中扣除；孙**、路**系涉案工程的实际施工人，工程税金167217.8元应从其总工程款中扣除。孙**、路**的总工程款应为4757544.91元（工程总价款5385531.51元-间接费375800.03元-施工利润97355.68元-劳保基金154830.89元）；四、关于已付工程款中资料费和维修费的问题，因荣**产公司提供的证据均没有孙**、路**签字认可，故本院不予认定，荣**产公司已付孙**、路**工程款的数额应以其认可的4842283.36元为准。综上，荣**产公司不再下欠孙**、路**工程款，孙**、路**要求荣**产公司支付工程款的诉讼请求没有事实和法律依据，本院依法予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条、第二百六十九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告孙**、路建海的诉讼请求。

案件受理费15787元，由原告孙**、路建海负担；鉴定费40000元，由原告孙**、路建海负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。并在递交上诉状后七日内向宁夏回族自治区高级人民法院预交上诉案件受理费，逾期不交，按自动撤回上诉处理。

如本判决生效后被告拒不履行，原告可在履行期间届满之日起二年内向本院申请执行。

裁判日期

二〇一四年十二月十三日