宁夏**限公司与刘**、柴*、石嘴山市**发展办公室、刘**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人宁夏**限公司（以下简称建**团）因与被上诉人刘**、原审被告柴*、原审被告石嘴山市**发展办公室（以下简称经发办）、原审被告刘**建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2013）石大民初字第1644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月23日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月10日公开开庭进行了审理。上诉人建**团的委托代理人王**、薛**，被上诉人刘**的委托代理人祁施诺，原审被告经发办的委托代理人刘*到庭参加诉讼，原审被告柴*、刘**经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2008年8月22日，经发办与建**团签订《建设工程施工合同》，经发办作为发包人，将大武口区星海镇星海家园三期6-16号住宅楼的土建、给排水、采暖、电气安装工程承包给建**团。合同签订后，柴*挂靠建**团进行施工。后柴*将该工程中的12、14、15号楼的电气安装工程分包给刘**，由刘**包工包料负责施工。2010年10月15日，柴*与刘**进行结算，刘**工程款共计1034964元，柴*陆续支付592715元，扣留刘**保修费50000元后，尚欠刘**工程款392249元。后经刘**多次催要，经发办分两次向刘**共支付20000元，余款至今未付。为此，刘**诉至法院，要求依法判决处理。

一审法院认为

原审法院认为，经发办与建**团签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，予以确认。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（二）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。建**团自认，柴*挂靠建**团，以建**团的名义对外施工。经发办与建**团签订合同后，建**团将工程交由无施工资质的柴*施工，柴*又将部分电气安装工程分包给无施工资质的刘**施工。按照上述规定，建**团与柴*之间、柴*与刘**之间的转包、分包行为无效，各自应当承担相应的法律责任。刘**已经付出了劳动和电气材料，且与柴*已经就工程款进行了结算，下欠工程款为392249元，刘**自认星**发办已付20000元，下欠372249元；工程发、承包方在施工合同中约定的保质期为一年，现保质期已过，扣留的50000元保修费也应当支付，柴*应付刘**工程款共计422249元。建**团作为总承包人，违反法律规定，允许无施工资质的个人即柴*挂靠经营，其应对挂靠人柴*欠付的工程款承担共同清偿责任。经发办与建**团未就工程进行结算，从双方陈述反映并未全部付清工程款，故对刘**尚欠的工程款，经发办在欠付建**团的工程价款范围内承担清偿责任。刘*智系柴*的雇佣人员，不是涉案工程合同当事人，不承担对刘**欠付工程款的付款义务。关于逾期付款利息，刘**与柴*之间就下欠工程款结算后，没有约定利息及付款时间，涉案工程至今没有竣工验收、没有结算、实际交付使用时间无法确定，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，利息从刘**起诉之日起计算至开庭之日共三个月，利息应当为5911.48元（422249元×年利率5.6%×逾期3个月÷12个月＝5911.48元）。柴*、刘*智经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，应视为对质证权、抗辩权的放弃，由此产生的法律后果由其本人承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：柴*、建**团于判决生效后五日内支付刘**工程款422249元、逾期付款利息5911.48元，合计428160.48元；经发办在未付建**团工程款范围内承担清偿责任。案件受理费8756元，由刘**负担1214元，由柴*、宁夏建**团有限公司负担7542元。

上诉人诉称

宣判后，建**团不服，向本院提起上诉，其上诉请求为：请求二审法院依法撤销原审判决，并依法改判建**团不承担付款责任。

事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。建**团与刘**之间不存在合同关系，建**团与经发办签订《建设工程施工合同》后，将部分工程分包给柴*，故建**团只与柴*之间存在分包合同关系，刘**的结算单系柴*出具，根据合同相对性原则，刘**要求建**团承担付款责任无事实和法律依据；建**团与柴*之间的工程款已经支付完毕，故本案的实际施工人为柴*，支付刘**工程款的主体也是柴*，建**团不应承担付款责任。

被上诉人辩称

被上诉人刘**辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判，驳回上诉。

原审被告经发办辩称，其与建**团签署《建设工程施工合同》，合同的当事人是经发办和建**团，经发办仅针对建**团负有结算支付义务，经发办与刘**不存在合同关系，不应当对其承担付款义务。

原审被告柴*、刘**未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩意见。

在二审审理期间，建**团向本院提交结算单1份（宁夏**限公司第九分公司与柴*之间支付工程款结算明细），证明宁夏**限公司第九分公司已超付柴*工程款。

上诉人刘**质证后，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为该结算单是单方结算，无柴*签字，且在一审也没有出示。

原审被告经发办质证后，认为该证据与经发办无关。

本院认为

经本院分析后认为，该结算单系宁夏**限公司第九分公司单方出具，未经柴*签字认可，故对该证据不予采信。

在二审审理期间，刘**、经发办、柴*、刘**未向本院提交证据。

结合各方当事人一审、二审的陈述及所提交的证据，本院对本案确认如下事实：

2008年8月22日，建**团与经发办就大武口区星海镇星海家园三期6-16号住宅楼工程签订《建设工程施工合同》，建**团作为承包人将部分工程分包给柴*，柴*将其中12、14、15号楼的电气安装工程再分包给刘**，由刘**包工包料负责施工。2010年10月15日，柴*向刘**出具结算单，其上记载扣除保修费50000元外尚欠工程款392249元。刘**自认经发办于2011年、2012年共向其支付20000元。刘**为索要工程款及逾期付款利息诉至法院，要求判如所请。

另查明，石嘴**员会对建**团与经发办建设工程合同纠纷作出仲裁裁决，该仲裁裁决在本案二审期间已发生法律效力，建**团与经发办均认可截止二审开庭之日经发办尚有建**团490余万元工程款未支付。

本院认为，各方当事人对于建**团与柴*之间、刘**与柴*之间的分包行为无效，涉案工程已投入使用，柴*作为合同相对方应向刘**支付工程款422249元及逾期付款利息5944.48元均未提出异议，故本院对原审判决认定的柴*应支付刘**工程款422249元及逾期付款利息5944.48元予以确认。本案争议的是建**团是否应当在本案中承担民事责任。建**团作为星海家园三期6-16号住宅楼工程的承包人，将其承包工程中的部分工程违法发包给不具备建筑施工资质的柴*，柴*又将其中的12、14、15号楼的电气安装工程再分包给不具备建筑施工资质的刘**，按照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，经发办作为涉案工程的发包人，且其与建**团之间的建设工程合同纠纷已经生效仲裁裁决书确认，经发办尚有建**团490余万元工程款未支付，其应当在欠付工程价款范围内对作为实际施工人的刘**承担责任。建**团并非涉案工程的发包人，且与刘**并无合同关系，故刘**诉请建**团承担责任的主张不能成立，原审判决错误认定建**团与柴*之间同时存在分包合同关系和挂靠经营关系，并以挂靠经营为由判令建**团与柴*承担共同责任不当，本院予以纠正。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误并导致判决结果错误，本院予以纠正；建**团的上诉理由成立，本院予以支持。柴*、刘**经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩、质证等诉讼权利，应承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2013）石大民初字第1644号民事判决；

二、原审被告柴*于本判决生效后五日内支付被上诉人刘**工程款422249元、逾期付款利息5944.48元，合计428160.48元；

三、原审被告石嘴山市**发展办公室在欠付工程款范围内对上述第二项确认的款项向被上诉人刘**承担支付责任；

四、驳回被上诉人刘**的原审其他诉讼请求。

如义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8756元，由被上诉人刘**负担1214元，由原审被告柴*负担7542元；公告费300元，由原审被告柴*负担。二审案件受理费7722元，由被上诉人刘**负担；公告费600元，由原审被告柴*负担。

本判决为终审判决。

本判决生效后，如一方未按判决书内容履行义务，另一方应在履行期限届满之日起二年内向人民法院申请执行。

裁判日期

二〇一四年十月二十七日