上诉人宁夏**公司与被上诉人黄**、原审被告宁夏**公司建设发展公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

审理经过

上诉人宁夏**公司因与被上诉人黄**、原审被告宁夏**公司建设发展公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2011）石惠民初字第984号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭于2014年6月12日公开开庭审理了本案。宁夏**公司的委托代理人王**、程**及黄**到庭参加诉讼，宁夏**公司建设发展公司经本院合法传唤后未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院经审理查明，2010年8月29日，黄**与宁夏第**发展公司签定了《分部分项工程承包协议》，约定：一、工程名称宁夏**有限公司宿舍楼；二、工程地点惠农区河滨工业园区；三、承包范围：钢筋、木工的制作及安装、模板支持系统的搭设、砌筑、挂网抹灰、砼的浇筑、基础回填平整夯实、卫生间墙、地砖的粘贴、楼梯踏步、室外检查井的砌筑、室内暖沟、通风管道、建筑垃圾的清理；四、承包形式：包人工，建筑面积每平方米280元等。黄**组织施工，2011年4月20日黄**退出施工现场。黄**诉至法院请求判令：宁夏**公司、宁夏第**发展公司支付黄**工程款35万元。

一审法院查明

原审法院在审理过程中，经黄**及宁夏**公司申请，各缴纳鉴定费18000元，委托宁夏永**有限公司作出的宁永信司鉴字（2012）第011号司法鉴定报告，黄**、宁夏**公司均对该鉴定报告内容不认可；根据宁夏回**建筑公司的申请，另行缴纳鉴定费18000元，原审法院委托宁夏圣**有限公司司法鉴定中心作出鉴定，该鉴定中心于2013年11月19日作出鉴定意见：按照原施工图纸预算人工费为1078828.04元，按照分部分项工程承包协议书人工费为1206203.60元，根据协议价1206203.60元与投标预算价1078828.04元计算出协议价与预算人工费的系数为1.12；按照竣工图纸及实际情况核算出全部人工费为871284.23元，按照协议价与预算价的系数得出竣工协议价为975838.34元（871284.23×1.12），平米人工价为226.52元／平方米；按照竣工图纸及实际情况核算出未完成人工费为95837.48元，按照协议价与预算价的系数得出未完成竣工协议价为107337.98元（95837.48元×1.12），未完成项目人工费（107337.98元）占全部人工费的11%；按照竣工图纸及实际情况核算出已完成人工费为775446.75元（黄**认可应减去6861.66元）；厨房贴瓷砖人工费为9717.41元；其他地点零星人工费为11060元；修补赔偿部分为8244.94元。

原审法院另查明，宁夏第**发展公司系宁夏**公司的分支机构，为非法人企业。原审法院同时查明，宁夏第**发展公司以借款的形式支付给黄**825853元。

一审法院认为

原审法院认为，黄**与宁夏第**发展公司双方签订《分部分项工程承包协议》，该公司将其承包的工程部分项目给黄**施工，因黄**不具备建筑施工资质，双方签订的合同系无效合同。虽然该合同系无效合同，但黄**承包的相关工程已实际交付被告，故黄**要求宁夏第**发展公司支付拖欠工程款的请求，合法有据，予以支持。依据鉴定意见“按照竣工图纸及实际情况核算出已完成人工费为775446.75元，平米人工价为226.52元／平方米”，及黄**庭审后认可已完成人工费775446.75元中应减去6861.66元，黄**所完成的工程量应为3393平方米【（775446.75元-6861.66元）÷226.52元／平方米】，黄**与宁夏第**发展公司签定的《分部分项工程承包协议》约定黄**承包形式为包人工，按照建筑面积每平方米280元计算，因此黄**已完成合同内工程量的工程款应为950040元（3393平方米×280元／平方米）；合同外增加的厨房贴瓷砖人工费9717.41元及其他地点零星人工费11060元系宁夏第**发展公司应支付给黄**的合同外工程款；综上，宁夏第**发展公司应支付的原告工程款为970817.41元，减去已支付的工程款825853元和修补赔偿部分为8244.94元，下欠工程款136719.47元。因宁夏第**发展公司系宁夏**公司的分支机构，为非法人企业，因此宁夏第**发展公司的民事责任应由宁夏**公司承担，即宁夏**公司应向黄**支付工程款136719.47元。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决：一、宁夏**公司于判决生效后三日内支付黄**工程款136719.47元；二、驳回黄**的其他诉讼请求。案件受理费6550元，由黄**负担3995元，由宁夏**公司负担2555元。鉴定费54000元，由黄**负担27000元，由宁夏**公司负担27000元。

上诉人诉称

宁夏**公司上诉称，宁夏**公司与黄**在施工过程中进行了大量的工程变更，取消了地沟砌筑、卫生间墙体和贴砖等项目，原审法院委托宁夏圣**限公司对黄**实际完成的工程量进行了鉴定，宁夏**公司仅对楼梯踏步砖铺设的人工费定价有异议，其他部分双方均无异议，但原审法院没有采信鉴定结论的工程造价，而是按照合同约定每平方米280元的价格进行判决，在实际施工过程中取消了大量的工程项目，再按合同价款及合同约定判决与事实不符，显失公平。另外，原审法院对双方已经确认的罚款13000元和宁夏**公司代付的顾洪兵人工费11000元不予认定属事实认定错误。因此请求撤销原判，改判驳回黄**的诉讼请求。

被上诉人辩称

黄**答辩称，工程量在实际施工中变更是事实，但实际上有增有减，如地沟减少了，检查井增加了。上诉人的上诉理由不成立，应驳回上诉，维持原判。

二审中宁夏**公司、黄**、宁夏**公司建设发展公司均未提交证据。

本院查明

本院经审理查明的事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。

本院另查明，宁夏回**建筑公司于2013年6月28日名称变更宁夏**公司。

本院认为

本院认为，虽然黄**与宁夏第**发展公司双方签订的《分部分项工程承包协议》是无效合同，原审法院依据申请重新委托宁夏圣**限公司对涉案工程所做的鉴定结论中工程量宁夏**公司无异议，原判依据该鉴定结论中确定的工程量，参照双方合同约定价款确定应付工程款总额并无不妥。13000元罚款双方没有约定从工程款中予以抵扣，无证据证实顾洪兵人工费11000元系宁夏**公司代黄**支付，宁夏**公司的上诉请求不能成立，不予支持。宁夏第**发展公司经本院依法传唤未到庭，视为对答辩、质证、辩论权利的放弃。原判认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3034元，由上诉**建筑公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月一日