陶**与中煤**限公司、中煤**限公司第五工程处石嘴山项目部、中煤**限公司石嘴山项目部建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人陶**与被上诉**有限公司（以下简称中**公司）、中煤第五建**石嘴山项目部（以下简称中**公司第五工程处石嘴山项目部）、中煤第五**山项目部（以下简称中**公司石嘴山项目部）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2013）石惠民初字第85号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月24日公开开庭审理了本案。陶**、中**公司第五工程处石嘴山项目部的委托代理人王**到庭参加诉讼。中**公司、中**公司石嘴山项目部经本院合法传唤，无故未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2011年6月，中**公司下属的中**公司第五工程处石嘴山项目部承建神**集团金能煤业分公司通风机及风道、控制室工程，后中**公司第五工程处石嘴山项目部将该工程中的立井井壁波随拆除工程交由陶**施工，双方约定工程款为46000元，陶**随后组织人员开始施工，至同年11月份工程完工交付中**公司第五工程处石嘴山项目部，现该工程已交付使用，后经陶**多次催要，中**公司第五工程处石嘴山项目部一直未支付工程款，陶**诉至法院，要求清偿工程款102227元、违约金20445元，合计122672元。

同时查明，2011年12月21日，陶**为索要工程款经石嘴山**解委员会调解，与中**公司第五工程处石嘴山项目部达成调解协议，该协议约定中**公司第五工程处石嘴山项目部于2012年1月4日前一次性将工程款46000元支付陶**，后中**公司第五工程处石嘴山项目部未按该协议履行。

本案在审理中，中**公司第五工程处石嘴山项目部对陶**提交的中**公司与陶**签订的施工协议中中**公司石嘴山项目部的印章提出异议，认为所盖印章与中**公司石嘴山项目部的印章不一致，申请进行鉴定，经法院委托天津市天鼎物证司法鉴定所鉴定，检材印文与样本印文不是同一枚印章盖印形成。中**公司第五工程处石嘴山项目部交纳鉴定费3000元。

一审法院认为

原审法院认为，中**公司下属的中**公司第五工程处石嘴山项目部将其承包工程的一部分转包给陶**施工，因陶**系个人承包，其不具备施工资质，故双方的承包合同应属无效合同，但陶**承包的工程现已完工且已交付使用，因双方均认可承包工程的价款为46000元，故中**公司第五工程处石嘴山项目部应按双方约定的工程价款支付陶**46000元，因中**公司第五工程处石嘴山项目部不具备独立承担民事责任的资格，故应由设立该项目部的中**公司承担支付陶**工程款的民事责任。对于陶**主张的在施工过程中因工程量增加的工程款56227.50元，因中**公司第五工程处石嘴山项目部不认可，且陶**又未提供有效证据证实，故对该部分工程款不予支持。对于陶**主张要求中**公司第五工程处石嘴山项目部支付违约金的请求，因陶**提供的与中**公司石嘴山项目部签订的施工协议，未予采信，故陶**依据该协议要求支付违约金的请求，不予支持。对于中**公司第五工程处石嘴山项目部主张的双方约定施工工艺为静力爆破方式，陶**在施工中未采用该种施工工艺的抗辩理由，因未提供相应证据证实，故亦不予支持。中**公司和中**公司石嘴山项目部经本院合法传唤，无正当理由未到庭亦未答辩，应视为对其举证、质证、辩论权利的放弃。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中煤**限公司于判决生效后十日内支付陶**工程款46000元；二、驳回陶**要求中煤**限公司、中煤**限公司第五工程处石嘴山项目部、中煤**限公司石嘴山项目部支付违约金20445元的诉讼请求。案件受理费2754元，由陶**承担1722元，中煤**限公司承担1032元。鉴定费3000元，由陶**承担。

上诉人诉称

陶**上诉称：原审鉴定的印章是2013年的，与2011年的印章有差距，故要求中**公司、中**公司第五工程处石嘴山项目部和中**公司石嘴山项目部出示2011年11月前后一个月印章与合同中的印章进行对比鉴定，恳请二审法院撤销原判，改判支持陶**原审中的诉讼请求。

被上诉人辩称

中**公司第五工程处石嘴山项目部辩称，不同意鉴定印章，在原审时双方已经认可当时的印章并进行鉴定。双方只是口头约定，没有合同，陶**没有按照施工要求进行施工，并且工程没有验收。不同意支付工程款122672元。

中**公司和中**公司石嘴山项目部未到庭答辩，亦未提交书面答辩状。

陶**、中**公司、中**公司第五工程处石嘴山项目部和中**公司石嘴山项目部在二审均未向本院提交新证据。

本院查明

二审经审理查明的事实与原审判决一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。陶**施工的工程款、应否支付违约金是双方争议的焦点。陶**提交的人民调解协议书及双方当事人的陈述足以证实中**公司第五工程处石嘴山项目部拖欠陶**工程款46000元，中**公司第五工程处石嘴山项目部对此也无异议，中**公司第五工程处石嘴山项目部应及时支付陶**工程款，因中**公司第五工程处石嘴山项目部不具备独立承担民事责任的资格，故应由设立该项目部的中**公司承担支付陶**工程款46000元的民事责任。陶**主张在施工中增加的工程款56227.50元，因中**公司第五工程处石嘴山项目部不认可，且陶**未提供充足证据证实，故对陶**主张的该部分工程款本院不予支持。关于违约金，陶**提交的其与中**公司石嘴山项目部签订的施工协议虽然有关于违约金的约定，但该协议中中**公司石嘴山项目部的印章经法院依法鉴定与经过双方同意比对的印章样本不是同一枚印章盖印形成，故该施工协议原审法院不予采信并无不当，对于陶**二审要求再次鉴定印章问题，因原审鉴定由中**公司第五工程处石嘴山项目部申请，陶**亦同意鉴定，并对鉴定印章的样本无异议，鉴定程序合法，陶**在收到该鉴定意见书后虽有异议但并未申请重新鉴定，现二审也未提交证据证明原鉴定具有重新鉴定的情形，故其重新鉴定的申请不符合法定条件，其上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。中**公司、中**公司石嘴山项目部经本院合法传唤，无正当理由未到庭答辩，视为对其举证、质证、辩论权利的放弃。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2754元，由上诉人陶**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年五月二十一日