赵**与张**借款合同、建设工程施工合同纠纷一审判决书

审理经过

原告赵**因与被告张**借款合同、建设工程施工合同纠纷一案，于2014年4月10日提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告赵**及其委托代理人赫天才与被告张**均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告赵**诉称：2012年7月，原告与被告经案外人贺*介绍认识，并在贺*的促合下，双方经协商达成了榆林子镇下沟村新农村安置楼工程的相关协议，并签订了施工合同。合同中注明基础完成，被告如数归还原告垫支的征地款，并支付适量的工程款。基础工程完成后，被告并未按时支付原告所垫支征地款30万元，在原告多次催要下，被告给原告出具了附带利息的借条。主体完成后，被告未支付工程款，原告多次催要未果，无奈之下原告同意以南二排十户及邻近两户楼房共十二套转抵工程款，并于2012年9月27日签订了合同；之后原告以低于顶账价赔钱出售楼房用以支付所欠工程款，但只出售了一套楼房，而被告却悄悄将其中4套变卖。2013年7月20日被告强行从原告驻该工地负责人手中拿走原告所建楼房的钥匙，现被告已将所建楼房卖完，且卖掉了顶做工程款的楼房。原告替被告完成5栋建筑面积共2460.32㎡的楼房工程，议定平方米造价990元，总造价为2435716.8元。工程完成至今，被告以代付材料款、付现款形式累计支付原告工程款473135元，原告卖楼一套176000元，至今仍欠工程款1786581.8元。诉讼请求：1、依法追回原告开工前垫支被告工程筹建款30万元及利息224000元，共计524000元；2、依法判决原、被告双方于2012年9月27日签订的《协议》予以作废；并依法追回被告欠原告工程款1786581.8元（工程款总计2435716.8元，已付473135元，原告出售楼一套176000元，下余1786581.8元）及5%的违约金121785.84元。庭审前原告申请变更第二项诉讼请求为“被告承担5%的违约金”为“判令被告按照中**银行发布的同期同类贷款利率支付拖欠原告工程款的利息至款项归清之日”；3、诉讼费由被告方负担。

原告赵**为支持自己的主张向本院提交的证据材料有：1、2012年7月6日原、被告双方签订的协议书及补充条款复印件各一份，用以证明：（1）原、被告双方约定该工程款990元每平方米；（2）约定原告给被告垫付的征地款30万元与建设工程没有关系，因此该30万元属于借贷关系；2、2012年9月27日原、被告签订的以楼房抵顶工程款的协议书复印件一份，用以证明双方约定抵顶工程款事宜属实，但楼房是小产权房，认为协议无效；3、2012年9月14日被告向原告书写的借条复印件一份，用以证明双方是借贷关系；4、更新公司申明一份，用以证明原告向被告主张工程款的主体是适格的；5张**工程建筑面积一份，用以证明建筑面积为2460.32㎡；6、（1）证人边维国书面证明及庭审证言，用以证明被告强行向其要走楼房钥匙；（2）证人贾**书面证明及庭审证言，用以证明原被告约定以南二排10套及邻近两套楼房抵顶工程款以及其参与丈量张**建筑工程面积；（3）证人贺*的证言，用以证明原被告协商好用南二排10套及邻近2套楼房抵顶工程款，原、被告所持的两份协议均由其书写。

原告赵**提交的上述证据系复印件的，当庭均已与原件核对无异。

被告辩称

被告张**辩称：1、赵**诉讼所述“垫支工程款30万元及利息224000元，共计524000元”，缺乏事实根据。被告未向赵**借款30万元，也没有打附带利息的借条；2、其已经采用付款及用所建楼房抵顶等方式不仅支付清了工程款，而且多付了271204元；3、赵**至今对部分工程仍未完工，应向被告支付违约金121338.35元。

庭审中，被告张**明确表示放弃追回多付的工程款及违约金的反诉请求，仅作为抗辩理由，其亦未缴纳反诉费。

被告张**为支持其主张向本院提交的证据有：1、2012年7月6日原、被告双方签订的协议书及补充协议复印件各一份，用以证明协议是被告与原告所签，双方存在工程承包关系；2、2012年9月27日以楼房抵顶工程款的协议书复印件一份，用以证明当时被告与原告有用楼房抵顶工程款一事，没有约定具体抵顶楼房的位置；3、正宁县**村民委员会出具的收款金额为1003950元的收款收据一份，用以证明原告赵**将30万元款打到下沟**员会；4、（1）证人张**书面证明及庭审证言，用以证明原被告协商以楼房抵顶工程款，但未约定楼房具体位置；（2）证人尤**书面证明及庭审证言，用以证明原、被告协商以楼房抵顶工程款，但未约定楼房具体位置；（3）贺*的证言，用以证明原被告协商好用南二排10套及邻近2套楼房抵顶工程款，原、被告所持的两份协议均由其书写。

被告张**提交的上述证据系复印件的，均未提交原件核对。

原、被告提交的证据均经当庭举证和质证，根据证据的合法性、真实性、关联性的认证原则，综合全案证据材料，对原、被告提交的证据分析判断如下：原告赵**提交的证据1，被告对该组证据的真实性、合法性无异议，当庭予以认定；证据2，被告对部分内容提出异议，认为没有指定抵顶工程款的具体楼房位置，但未提供足以反驳的相反证据，根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第一项之规定“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；”，结合本案证人贺*的证言，对该组证据予以认定；证据3，被告对该组证据的真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，认为30万元是保证金，但其未提供证据证实该30万元的性质，其辩解理由不能成立，该组证据予以认定；证据4，被告对其真实性、合法性均无异议，当庭予以认定；证据5，被告对其真实性、合法性均提出异议，但其并未提供相反证据予以反驳，也未申请对工程价款进行评估，且其在书面答辩状中对建筑面积予以认可，对该组证据予以认定；证据6，（1）证人边维国书面证明及庭审证言，被告未持异议，予以认定；（2）证人贾**书面证明及庭审证言，被告认为其未参与协商以楼房抵顶工程款一事，结合本案其它证据对其所证楼房抵顶工程款一事亦无法判断证言真实性，对该部分事实不予以认定，对其参与丈量建设工程面积一事予以确认；（3）证人贺*的证言，被告对所证事实部分提出质疑，同时被告亦申请该名证人出庭作证，结合原告提供的证据2，对其所证事项应予以认定。

对被告张**提供的证据1，原告方无异议，当庭予以认定；证据2，原告对其真实性、合法性无异议，但认为缺失部分内容是因为当时被告认可，所以并未加注，对该组证据，双方无异议的部分予以认定；证据3，原告无异议，当庭予以认定；证据4，（1）证人张**书面证明及庭审证言，原告认为证言内容虚假，经法庭庭审询问协商细节，证人张**对最终议定的单套楼房价格陈述错误，其是否全程参与商议过程，不能排除合理怀疑，因此不予以认定；（2）证人尤**书面证明及庭审证言，原告认为与事实不符，且其接受原告方代理律师询问时，其陈述与其证言存在矛盾，因此不予以认定；（3）贺*的证言，原告无异议，当庭予以认定。

本院查明

综上，本院经审理查明认定本案基本事实如下：原告赵**与被告张**经案外人贺*介绍认识，并在贺*的促合下，双方经协商达成了正宁县榆林子镇压下沟村新农村安置楼工程的相关意向性协议。2012年7月6日，原告庆阳市更新房屋拆迁有限公司法定代表人赵**以该公司名义与被告张**以榆林子镇压下沟村新农村安置办名义签订了协议书及建筑施工协议书（补充条款）。约定庆阳市更新房屋拆迁有限公司承建被告开发的位于正宁县榆林子镇下沟村新农村安置楼工程，合同约定了工程概况、资金来源、付款方式及安全责任承担等内容，同时约定合同价款为990元／M2。主体完成至今，被告以代付材料款、付现款方式累计支付工程款473135元，原告方多次催要剩余工程款未果，原、被告在案外人的促合下，协商达成一致，同意以该工程南二排十户及邻近两户楼房共十二套转抵工程款，单套楼房价款17.6万元，并于2012年9月27日签订了以楼房抵顶工程款的协议；之后原告出售该工程（即正宁县榆林子镇压下沟村新农村安置楼）南二排楼房一套，价值176000元，被告出售该工程南二排楼房4套。2013年7月20日被告强行从原告驻该工地负责人边维国（工地收料员兼门卫员）手中拿走原告所承建工程楼房门的钥匙，之后被告返还部分楼房门施工钥匙给边维国。原告因催要下欠工程款无果诉至本院。

另查明：原告赵**代被告张**通过银行转账方式向正宁县榆林子镇下沟村村委会支付征地款30万元（有该村村委会收据为证），2012年9月14日，被告张**为原告赵**出具30万元的借条一张，约定月息0.04元。

本院认为

本院审理认为：本案争议的焦点问题是：1、双方当事人之间法律关系如何确定；2、双方当事人之间签订的合同效力如何界定；3、工程款的数额如何确定，归款责任如何划分。

关于双方当事人之间法律关系（30万元的借款是否真实存在，其性质如何界定，是垫资工程筹建款还是借款）确定问题。2012年9月14日，被告张**为原告赵**出具30万元的借条一张，约定月息0.04元。原告认为庆阳市更新房屋拆迁有限公司与被告张**签订合同，约定更新公司承建被告工程，更新公司为被告垫付40万元征地款，征地款不属于工程投资范围，且2012年9月14日，原告向被告出借30万元，有被告出具的借条为证，被告应偿还30万元借款并支付利息；被告答辩认为原告为其垫支30万元征地款属实，但其已经付清，却未提供证据证实该30万元已实际清偿，根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被告张**应当承担举证不能的法律责任，应认定原被告之间30万元的借贷关系成立且未实际清偿；根据《中华人民共和国民法通则》第九十条“合法的借贷关系受法律保护”，该诉请及理由合法有据，应予以支持。关于利息的认定，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第二款“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”及《最**法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条：“的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”之规定，其约定月息0.04元，高于中**银行发布的同期同类贷款利率4倍，超出部分不予支持。同时根据最**法院关于印发修改后的《民事案由规定》的通知第三条第三项：“同一诉讼中涉及两个以上法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由，”因此，本案应增加“借款合同纠纷”这一案由。为了提高诉讼效率，便利当事人诉讼，减少当事人的诉累，对于原告的该项诉讼请求一并审理。

关于双方当事人之间签订的合同效力（建设施工协议书及补充条款是否真实有效？以楼房抵顶工程款的协议是否真实有效）界定问题。（1）2012年7月6日，庆阳市更新房屋拆迁有限公司法定代表人赵**以该公司名义与被告张**以榆林子镇压下沟村新农村安置办名义签订了协议书及建筑施工协议书（补充条款），约定庆阳市更新房屋拆迁有限公司承建被告位于正宁县榆林子镇下沟村新农村安置楼工程。经本院审查，庆阳市更新房屋拆迁有限公司经营范围为房屋拆迁、旧房维修改造（凭资质证经营）、场地平整、垃圾清运、土石方挖运，该公司并无建筑施工企业资质，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，庆阳市更新房屋拆迁有限公司以及原告赵**与被告张**签订的协议书及建筑施工协议书（补充条款）应属于无效合同。（2）关于2012年9月27日签订以楼房抵顶工程款的协议效力界定问题。原告认为双方订立的协议为房屋买卖合同性质，但该房屋是农民拆迁安置房，建在集体土地上，属于小产权房，原告不属于房屋占地的集体经济组织成员，无权受让该房屋，且依据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，小产权房买卖合同因违反法律强制性规定而无效；被告答辩认为其租赁正宁县榆林子镇压下沟村土地建设拆迁安置工程，相关审批手续完备，所建房屋可以出售且整个房地产市场上同样存在小产权房买卖的事实。根据《中华人民共和国土地管理法》第十一条第二款“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。”、第十二条“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续”、第四十四条“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”经本案合议庭现场查看并前往该村村委会及榆林子镇政府调查，均无法提供该工程相关准建审批手续，虽然张**庭后提交了一份该村村委会证明，欲证明其对该土地及所建房屋拥有完全的销售权，但村委会只是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，只对农村集体土地进行经营、管理，其并不是主管土地的权力机关，未经权力机关审批，其无权变更农村集体土地性质及用途，因此仅凭该孤立证明不足以认定张**完全取得该工程及所依附土地的处分权；根据《中华人民共和国物权法》第一百四十七条“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分”之规定，我国实行房地一体主义，即“房随地走、地随房走”，以楼房抵顶工程款的协议必然会导致该房屋土地使用权的转移，否则楼房受让人便难以实现完全的物权，这与《中华人民共和国土地管理法》第六十三条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设……。”的规定相违背，根据《合同法》第五十二条之规定“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”；同时被告以房地产市场存在小产权房屋买卖之实辩解其建设的房屋可以合法出售的理由亦不能成立，不能因违法行为的客观存在就推定该行为合法，不能用客观事实否认法律事实；又因以楼房抵顶工程款的协议系建设工程合同的从合同，主合同认定无效，从合同当然无效，综上，原、被告签订以楼房抵顶工程款的协议亦属无效；

关于工程款的数额确定及责任划分问题。原告认为该工程合同价款990元／平方米，建筑工程面积为2460.32㎡，被告在答辩状中对此予以认可，虽在庭审中对建筑面积提出异议，称其不清楚具体建筑面积，但其未提供相反证据推反其在书面答辩材料中的认可事项，亦未申请评估该建筑工程价值，根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”，应当认定该工程建筑面积为2460.32㎡，且双方合同约定工程价款990元／㎡，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”之规定，以此计算工程总价款为2435716.8元（2460.32㎡×990元／㎡）。被告张**虽在庭审时陈述其已支付工程款49万多元，但并未提供证据予以证实，而原告方*审时当庭承认收到被告方以代付材料款、付现款方式累积支付的工程款473135元、其出售楼房一套得款176000元。因原、被告于2012年9月27日签订的以楼房抵顶工程款的协议无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿……”及《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。”之规定，原告自认被告已支付工程款473135元，应予确认，且该笔176000元的售楼款没有必要返还，而应在剩余工程款中予以扣除，故应认定被告已实际支付原告工程款共计649135元（473135元＋176000元）；被告张**认为该工程至今仍未竣工交付且存在质量问题，但其未提供证据予以证实，也未申请对工程质量进行鉴定，而且其已收回工程楼房钥匙并出售部分楼房，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……及第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”之规定，应认定该工程已实际竣工；因此根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告赵**请求被告支付拖欠工程款的诉讼请求应予支持。同时根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，原告请求被告张**支付工程款利息的诉讼请求予以支持；虽然该工程已竣工，被告已转移占有建设工程，但原、被告双方并未实际组织交付与工程结算，因此未付工程款利息应从原告起诉之日起计付（自2014年4月10起支付利息至工程款实际结清之日止）。建筑施工协议书及补充条款为庆阳市更新房屋拆迁有限公司法定代表人赵**以该公司名义与被告张**以榆林子镇压下沟村新农村安置办名义签订，庭审前，庆阳市更新房屋拆迁有限公司提交声明一份，声明其与张**签订的正宁县榆林子镇压下沟村新农村安置楼工程合同中约定的工程承包款归赵**所有，公司同意赵**以自己的名义向张**主张拖欠的工程款及利息，庭审时，经询问被告张**，其对此声明予以认可。经查，榆林子镇压下沟村新农村安置办系张**私自虚拟的机构，因此以该机构名义从事的民事行为产生的法律责任应该由张**本人承担，故应由被告张**支付原告赵**工程款并从原告起诉之日起按同期同类银行贷款利率支付工程款利息至工程款实际结清之日。

综上所述，经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第七十九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国民法通则》第九十条、《最**法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条、第七十四条，判决如下：

裁判结果

一、被告张**于本判决生效之日起30日内支付原告赵**借款30万元，并从2012年9月14日起按中**银行发布的同期同类贷款基准利率4倍支付利息至借款实际清偿之日；

二、被告张**于本判决生效之日起30日内支付原告赵**工程款1786581.8元，并从2014年4月10日起按中**银行发布的同期同类贷款基准利率支付利息至工程款实际结清之日；

三、驳回原告赵**的其他诉讼请求。

本判决生效后，当事人必须按照判决所规定的履行期限自觉履行义务。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费26259元，由原告赵**负担5252元，被告张**负担21007元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于甘肃省高级人民法院。

裁判日期

二〇一四年九月二十四日