宁夏鑫**有限公司与中卫市宏伟建筑安装工程公司、曹*建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人宁夏鑫**有限公司（以下简称鑫**司）为与被上诉人**装工程公司（以下简称宏伟公司）、曹*建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2014）沙民初字第298号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年8月21日受理后依法组成合议庭，于2014年9月9日公开开庭进行了审理。上诉人鑫**司的法定代表人段**，被上诉人宏伟公司的委托代理人陈**，被上诉人曹*的委托代理人史红权到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2011年7月18日，曹*挂靠宏伟公司中标承建鑫**司开发的中**桥花园13号商住楼工程，建设范围包括土建、水、电、暖。此前，2011年4月15日，曹*还以官**园3号楼26号营业房作抵押贷款100万元。曹*与鑫**司实际于2011年6月10日签订《官**园二期工程施工合同补充条款》，协议约定：鑫**司将官**园13号楼工程发包给宏伟公司施工，合同暂定造价540万元，暂按5000平方米计算工程量，每平方米1080元，最终施工面积以中卫**绘中心的测量面积为准；外墙保温、水暖安装分包项目不计算在宏伟公司的施工范围，但应全部由宏伟公司负责管理，并对施工质量及进度等进行控制；在施工方进场后，鑫**司以官**园22号楼4号营业房、3号楼11号营业房（该两套房屋价值共165.57万元）抵顶工程款并办理过户手续；在涉案工程基础正负零时，鑫**司将官**园3号楼26号营业房贷款还清后交付施工方用于抵付工程款，该房屋价格为1587500元；鑫**司将官**园13号楼1单元102、202、402、502、602、301、501室住宅房共7套房屋用于顶付工程款，一楼每平方米3240元、二楼每平方米3490元、三楼每平方米3590元、四楼每平方米3440元、五楼每平方米3280元、六楼每平方米2980元，在主体封顶后将发票开具给宏伟公司，房屋价格在鑫**司制定价格的基础上下浮8%；工期自2011年5月25日至2011年12月31日，推迟一天罚款5000元等。该补充条款签订后，由曹*实际施工。2012年5月21日，鑫**司向曹*抵顶官**园13号楼10号营业房；2012年5月28日，鑫**司向曹*抵顶官**园13号楼1单元102、202、501、502室的房屋；2013年9月13日，鑫**司向曹*抵顶官**园13号楼4单元501室的房屋，后又向曹*抵顶22号楼4号营业房、3号楼11号营业房、3号楼26号营业房。鑫**司用以上房屋共抵付曹*工程款5471009.15元。2012年10月9日，曹*向中**银行返还以官**园3号楼26号营业房抵押贷款的100万元本息1202719.97元。曹*认可鑫**司向其支付670464.38元工程款用于偿还曹*支出的1202719.97元的贷款本息，其中2011年10月11日鑫**司向曹*支付24万元、2011年10月24日支付19.2万元、2011年12月12日支付1500元、2012年5月15日支付20万元、2011年12月12日支付28145.38元、2011年10月19日支付8819元。鑫**司代曹*向王某某支付工程款232440元。曹*因施工支出涉案工程垃圾清运费11.9万元。鑫**司认可官**园13号楼测绘面积为5088.60平方米。多出的88.60平方米应增加工程款95688元。截止2014年4月18日，官**园13号楼仍未施工完毕。官**园13号楼的工程款总额为5495688元（5088.60平方米×1080／平方米）。鑫**司因开发官**园与拆迁户订立了《房屋拆迁补偿安置协议》，协议约定以产权调换的方式进行安置补偿，拆迁过渡期为18个月，周转房由被拆迁人自行解决。鑫**司与张某某等6人分别签订官**园13号楼部分房屋的《房屋销售认购书》，6份认购书均约定鑫**司预计交房时间为2012年5月31日前，并约定如推迟的交房时间在6个月内，鑫**司不承担违约责任，但购房者有权退房，由鑫**司退回已交房款，如超过此时间鑫**司仍不能交房，则应承担相应的违约责任。但购房者是否按约定支付了房款，尚无充分的证据证明。鑫**司以曹*未完成官**园小区二期工程13号商住楼的施工，诉至原审法院要求：1.判令解除鑫**司与宏伟公司、曹*签订的《官**园二期工程施工合同》及《官**园二期工程施工合同补充条款》；2.判令宏伟公司与曹*赔偿因违约给鑫**司造成的经济损失582510元；3.本案诉讼费用由宏伟公司与曹*负担。诉讼过程中，宏伟公司、曹*以鑫**司未向其付清工程款、给其造成损失为由提起反诉，要求：1.判令鑫**司支付宏伟公司、曹*工程款669864.17元；2.判令鑫**司赔偿宏伟公司、曹*的经济损失30万元；3.本案反诉费用由鑫**司负担。

一审法院认为

原审法院认为：一、鑫**司的诉讼请求不能成立。理由如下：

1、鑫**司明知曹*没有施工资质而借用宏伟公司的资质施工，仍与其订立《官桥花园二期工程施工合同补充条款》，该补充条款依法无效。双方均无证据证明已签订《官桥花园二期工程施工合同》，但无论是否签订该合同，换句话说，即使签订了该合同，该合同及《官桥花园二期工程施工合同补充条款》均系无效合同，无效合同不存在解除的问题，故对鑫**司要求解除《官桥花园二期工程施工合同》、《官桥花园二期工程施工合同补充条款》的诉讼请求不予支持；

2、曹*虽未按约定的时间完成施工，但鑫**司提交的证明其损失的证据为《房屋拆迁补偿安置协议》和《房屋销售认购书》，在《拆迁补偿安置协议》中，对被拆迁人的安置方式为产权调换，鑫**司与被拆迁人约定周转用房由被拆迁人自行解决，未约定逾期交房的情况下周转用房的补偿标准，故对逾期交房给各被拆迁人造成的周转用房费用无法确定；《房屋销售认购书》虽对预计交房时间和超过该预计交房时间的6个月内未交房的，鑫**司免予承担违约责任进行了约定，但并未约定鑫**司逾期交房后在购房人不解除合同的情况下鑫**司应当承担何种违约责任，且鑫**司无充分证据证明购房人已按《房屋销售认购书》的约定履行了付款义务。故鑫**司要求宏伟公司、曹*赔偿因违约造成的经济损失582510元的诉讼请求证据不足，不予支持。

二、曹*、宏伟公司的反诉请求亦不能成立，不予支持。理由如下：

1、曹*在2014年4月仍在施工，工期已超期，虽然补充条款约定外墙保温、水暖安装分包项目不在曹*施工范围之内，但该条款亦约定该分包项目全部列入宏伟公司，也就是曹*的管理范围，由曹*对该分包项目的施工质量及进度进行控制，如外墙保温、水暖安装分包项目尚未完工，系曹*未履行对该工程施工质量及进度控制的义务。宏伟公司、曹*反诉要求鑫**司支付工程款669864.17元，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，曹*施工的工程未竣工亦未经验收，双方亦未进行决算，其要求支付工程款不符合法律规定，依法不予支持。

2、宏伟公司、曹*反诉要求鑫**司赔偿损失30万元，由于其未提交有效证据证明该诉讼主张，对该项反诉请求亦不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第第一百三十四条第一款，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回鑫**司的诉讼请求；二、驳回宏伟公司、曹*的反诉请求。本诉案件受理费15597元，由鑫**司负担；反诉案件受理费6750元，由宏伟公司、曹*负担。

上诉人诉称

鑫**司不服上述一审判决，向本院提出上诉称：1、原审法院因鑫**司提交的证据无法确认具体损失金额而驳回鑫**司的诉讼请求错误。在原审庭审过程中，鑫**司和曹*均认可总工程造价为5495688元，鑫**司已支付曹*工程款5703473元，故鑫**司已超付207785元，但曹*至今仍拖延工期长达31个月尚未交付。且因逾期交房，拆迁户已将鑫**司起诉到沙坡头区人民法院，沙坡头区人民法院判决鑫**司向各拆迁户支付逾期交房的损失，现该判决已生效，鑫**司也已给拆迁户兑现判决书中的内容，故因曹*逾期交房造成的拆迁安置补偿费及延期交房的违约损失确实存在，该损失应由曹*承担。2、鑫**司与曹*虽然在《官桥花园二期工程施工合同补充条款》中第三条第二款中约定“乙方将13#楼基础出正负零，甲方负责把该房屋的贷款还清交于乙方使用”。此处的贷款仅指曹*于2010年1月21日向中国**卫支行贷的753772.31元，而不是原审法院中认定的100万元本金及202719.97元利息。对于75万元的贷款，贷款当日鑫**司就将3772.31元以中**银行转账支票的形式作为偿还贷款的利息支付给曹*，且在扣款回单中明确记载回单补打日期为2010年3月22日。上述事实均有鑫**司的财务账本证实。对于一审认定的100万元，曹*贷款时没有向鑫**司说明，该笔贷款用在何处，鑫**司也不知情。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判曹*和宏伟公司承担逾期交房的损失及认定鑫**司偿还的贷款本息为75万元的贷款本息。

被上诉人辩称

被上诉人宏伟公司答辩称：1、本案中双方当事人签订的补充条款属无效合同，因此对于工期的约定也属无效，故鑫**司主张因工期违约造成损失要求赔偿没有事实和法律依据。且鑫**司不能按照其和拆迁户签订的合同交付房屋所造成的损失，并非宏伟公司的行为造成，故宏伟公司不予负责。鑫**司将工程交给曹*实际施工，如果曹*出现不能按时完成工程的情形，鑫**司应及时采取措施，另找施工队完工，避免损失的扩大。但鑫**司在长达三年的时间中对其开发项目中多项未完工程置之不理，放任损失的形成和扩大，其应对逾期交房所产生的一切后果自行承担责任。2、关于鑫**司上诉其和曹*以房屋抵押贷款的事项，宏伟公司不知情，对此亦不发表意见。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人曹*答辩称：1、关于逾期交房产生的违约损失，不论现在拆迁户**公司的案件结果如何，在一审判决之前，鑫**司所称的损失并不存在。2、关于银行贷款的事实，鑫**司所称的75万元贷款与本案不具有关联性。鑫**司与曹*是在2011年6月10日签订的补充条款，而100万元贷款的时间是2011年4月15日，该笔贷款的形成时间在双方签订补充条款之前。因此，鑫**司在签订补充条款时应当知道该100万元贷款的存在。3、关于逾期交工是因鑫**司违约造成的，鑫**司没有按照补充条款的约定清偿抵顶房屋项下的100万元贷款，且鑫**司至今都未取得施工许可证，根据法律规定鑫**司的工程根本不能开工建设。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

二审中，上诉人鑫**司提交以下证据支持其主张：1、交房通知十七份（复印件）；2、中卫市沙坡头区人民法院民事判决书十份（复印件）。以上两组证据综合证明因宏伟公司和曹*违约，导致鑫**司给各拆迁户延期交房，宏伟公司和曹*给鑫**司造成了损失716312.2万元。经当庭质证，被上诉人宏伟公司对鑫**司提交的交房通知认为与其无关，判决中均判决支付的是按照《拆迁补偿安置协议》约定的安置费，而并非逾期交房违约金；房屋不能按时交付是因鑫**司至今未取得开工许可证等合法建设手续，造成工程无法验收而导致，因此，未能按期交房与宏伟公司无关。被上诉人曹*的质证意见同鑫**司一致。

被上诉人宏伟公司和曹*在二审中未提交新的证据。

本院认为

本院认为，鑫**司提交的两组证据证明了因鑫**司逾期交房给各拆迁户支付了超期安置补偿费，但不能证明逾期交房的原因系曹*拖延工期造成，故对两组证据的证明效力本院不予确认。

经二审审理查明，除对一审审理查明的事实予以确认外，另查明，2014年5月份，因鑫**司逾期交房，各拆迁户诉至中卫市沙坡头区人民法院要求鑫**司交付房屋并支付超期安置补偿费用，中卫市沙坡头区人民法院于2014年9月份作出判决支持了各拆迁户的诉讼请求，后在中卫市建设局的协调下，鑫**司按照其与各拆迁户签订的《房屋拆迁补偿安置协议》的约定履行了交房义务，并向各拆迁户承担了逾期交房后的安置补偿费用。

本院认为，根据一、二审双方当事人的陈述及查明的事实，鑫**司与曹*及宏伟公司均未提交证据证实双方签订过建设工程施工合同，在曹*借用宏伟公司资质与鑫**司签订的《官桥花园二期工程施工合同补充条款》中，虽然约定工期为2011年5月25日至2011年12月31日，但经核实，鑫**司至今未办理《建筑工程施工许可证》，涉案工程亦未进行竣工验收。因逾期交房近三年之久，为了安抚各拆迁户，维护社会稳定，2014年9月份在中卫市建设局的协调下，鑫**司才按照中卫市沙坡头区人民法院的判决结果给各拆迁户交房。鑫**司在二审中提交的证据也仅能证明因逾期交房，鑫**司产生了损失，给各拆迁户支付了逾期交房后的安置补偿费用716312.2万元，但并不能证明逾期交房系曹*的违约行为造成。故对鑫**司上诉要求曹*应承担逾期交房给其造成损失的诉讼请求因证据不足本院不予支持。

对鑫**司上诉要求确认其偿还的753772.31元属75万元的贷款本息而非100万元贷款本息的请求，因鑫**司与曹*在《官桥花园二期工程施工合同补充条款》中第三条第二款中明确约定“甲方将3#26营业房抵顶乙方用于支付工程款，该营业房面积440.97㎡，单价3600元／㎡，房屋价格为158.75万元。（乙方将13#楼基础出正负零，甲方负责把该房屋的贷款还清交于乙方使用）”，原审时鑫**司提交的753772.31元的记账凭证只能证明鑫**司向曹*支付了该笔款项，不能证明鑫**司支付的该笔款项系偿还的3#26营业房项下的贷款。而曹*在原审时提交的100万元贷款信息明确显示抵押物系官桥花园3#26营业房，且因鑫**司未按照协议约定偿还该笔贷款，曹*代替鑫**司已将该笔贷款1202719.97元的本息清偿完毕。故对鑫**司的该上诉请求因其未提供确实充分的证据予以证明，本院亦不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应依法予以维持。上诉人鑫**司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9625元，由上诉人宁夏鑫**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月二十八日