万*和与中卫市科学技术局建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告万*和与被告中卫市科学技术局因建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年11月18日受理后，依法由代理审判员马**适用简易程序，于2014年12月24日公开开庭进行了审理。因双方当事人争议较大，将案件转入普通程序审理，并于2015年3月3日组成合议庭公开开庭进行了审理。原告万*和的委托代理人刘**，被告中卫市科学技术局的委托代理人王**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2009年6月4日，原告、辛**与被告签订《建设工程施工合同》，合同约定：原告、辛**承建位于中卫市腾格里沙漠吊坡梁地区的44座日光温室，合同总价款为2437600元，不含税金；若被告不按约支付应付款，应支付应付款的贷款利息；工程竣工后，原告、辛**与被告共同组织有关技术人员验收后无质量问题的，可支付工程款总额的70%，其余工程款在验收合格1年内由被告付清。该合同签订后，原告、辛**按合同履行义务，2009年10月30日工程竣工且经原、被告共同验收合格后，原告、辛**将44座温棚交付被告使用。经结算，被告应支付原告、辛**工程款总计2517700元，被告陆续支付原告、辛**工程款2310000元，尚有207700元工程款未付清。因原告替辛**垫付农民工工资，2013年2月6日，双方签订倒账协议一份，辛**用其工程份额抵付原告垫付的农民工工资，由原告向被告主张欠付的207700元工程款，同时，原告从被告处领取工程款已替被告垫付税金42324元。对于欠付原告的工程款及税金，经原告催要被告推拖未付。另，原、被告在合同中曾约定发包方应该在承包方进场6日内预先支付10万元的周转资金且必须提供施工所需的“三通一平”（水、电、路和基础平整的土地）。具备这些施工条件后发包方向承包方出具开工通知，承包方进场施工，但实际上因被告前期施工条件不具备，也未按约向原告预支10万元周转资金，与原告一同承包吊坡梁沙漠日光温室工程的承包人所建造的日光温棚都未按期验收。现原告起诉请求：1.判令被告立即支付原告工程款207700元、垫付税金42324元及承担逾期支付工程款违约金53552元（即竣工验收日为2009年10月，合同约定验收一年后付清，截止日为2010年10月，自2010年11月1日起至2014年9月17日，共47个月，按银行同期贷款利率计算被告违约金，即为207700元×6.5%÷12个月×47.6个月u003d53552元，违约金最终计算至被告付清工程款为止），以上共计303576元；2.本案诉讼费由被告承担。

原告向法庭提交下列证据证明其主张：

1.《建设工程施工合同》原件1份，证明：（1）2009年6月4日，万志和、辛**与中卫**术局签订《建设工程施工合同》；（2）合同约定：万志和、辛**承建位于中卫市腾格里沙漠吊坡梁地区的44座日光温室，合同总价款为2437600元，不含税金；若被告不按约支付应付款，应支付应付款的贷款利息；工程竣工后，万志和、辛**与中卫**术局共同组织有关技术人员验收后无质量问题的，可支付工程款总额的70%，其余工程款在验收合格1年内由被告付清的事实；（3）本案涉案工程实际施工人为原告和辛**，原告的主体适格；

2.沙漠日光温室建设工程资金支付计划表1份，证明：经结算，被告应支付万志和、辛献安工程款总计2517700元，被告陆续已支付万志和、辛献安工程款2310000元，尚有207700元工程款未付清的事实；

3.宁夏回族自治区地方税务局特种（代开）统一发票及完税证原件共8份，证明：（1）万**、辛**替被告垫付税金42324元，因万**将一张完税票丢失所以仅能提供8份，但是根据被告支付原告总工程款进度税率可以计算得知的事实；

4.《倒账协议》原件1份，证明：2013年2月6日，原告与辛**签订《倒账协议》，协议约定：辛**用其工程份额抵付原告垫付农民工工资，由原告向被告主张欠付207700元工程款的事实。

5.《中卫市沙漠日光温室供电设施工程采购文件》及《中标通知书》原件各一份，证明截止2009年11月中卫市科学技术局发包的沙漠温室供电设施一直未完工，被告并没有按合同约定做到“三通一平”的事实。

被告对原告出示的证据质证后认为，对证据1的主体有异议，主体应当是中卫市文昌镇郭营墙体材料，万志和、辛献安只是上述单位的代表人；对证据2无异议，这份证据充分说明了施工的主体是中卫市文昌镇郭营墙体材料；对证据3无异议；证据4与本案无关，对其三性及证明目的均有异议，对被告不发生效力；对证据5的三性均无异议，但对原告的证明目的有异议。原告承包工程时中卫市沙漠日光温室的供电设施是具备的，沙漠日光温室供电设施工程是2009年10月26日中标，中卫市文昌镇郭营墙体材料在2009年10月22日申请工程验收，这就说明中卫市文昌镇郭营墙体材料在施工期间被告提供了具备施工条件的用电设施。

被告辩称

被告辩称，1.被告对原告所诉的工程结算总价、已支付的价款及其剩余未支付的工程款数额均无异议；2.原告万*和为本案原告主体不适格。因为2009年6月4日双方签订了建设工程施工合同，约定：中卫市**体材料承建被告发包的位于中卫市腾格里沙漠吊坡梁地区“沙漠日光温室”建造工程，合同价款2437600元。为了保证工程顺利按照工期竣工，双方在合同中特别约定补充条款，该条款第27条第1项对工程进度、违约索赔进行了明确约定：自合同签订生效后，承包方必须在45天内全部验收竣工，承包方每拖后一天扣除工程款总额的3%违约金。该合同的生效期为2009年6月6日，签订合同的主体发包人是被告中卫市科技局并加盖了“中卫市科学技术局”的公章；承包人是：中卫市**体材料并加盖了“中卫市**体材料”的公章，该合同的双方当事人是中卫市科学技术局和中卫市**体材料，而不是中卫市科学技术局与所谓的“万*和”，根据合同相对性的原理本案原告不适格，即万*和不是本案的原告。3.在履行合同中，原告存在先期违约行为。2009年6月4日，原、被告签订了《建设工程施工合同》，合同约定：自合同签订生效后，承包方必须在45天内全部验收竣工，承包方每拖后一天扣除工程款总额的3%违约金。合同签订后，工程施工期间原告一直拖延工程进度，虽经被告多次督促，但是未能按时竣工验收，直至2009年10月22日原告才申请验收，同年12月7日双方进行工程决算，造成该工程项目不能按时投入生产，给被告造成不能向客户履行另外的承包合同，投入的资金也无法得到回报等损失。原告的行为构成了先期违约。4.原告以实际行为对支付工程款的方式进行了变更，被告并不存在违约的行为。该工程在未竣工时，被告就陆续支付原告工程款，且2009年7月28日，被告也按照合同约定向被告先行支付了10万元的周转资金。自2009年7月起至2013年2月，被告在近四年时间里分期分批多次支付原告工程款共2310000元，原告完全按照被告的支付方式接受了上述数额的工程款，当时并未提出异议或要求按照合同约定的方式履行，现被告还是按照上述分期支付的方式做准备付款的工作，已经向市政府申请拨款。原告多次收取被告支付工程款过程长达四年，自身存在没有严格要求按约履行收款义务的情形，应视为原告默认变更了付款期限。故被告并不存在违约的行为。5.对于原告所述税金的数额按照完税证计算，合同约定工程价款不含税金，税金由谁承担合同中没有约定。原告所诉税金是由中卫市**体材料支付的，税金都有票据。

综上所述，原告不是本案适格的原告，原告在履行合同中存在先期违约行为，且存在没有严格要求按约履行付款义务的情形，应视为原告默认变更了付款期限，故被告并不存在违约的行为，不承担违约责任，应依法驳回原告的起诉。

被告向法庭提交下列证据证明其主张：

1.《建设工程施工合同》原件1份，证明经合同双方协商一致签订《建设工程施工合同》，约定了施工期限、违约责任及违约金的计算方法，即承包方每拖后一天扣除工程款总额的3%违约金。该合同双方当事人是被告和中卫市文昌镇郭营墙体材料，而不是中卫**术局与万志和，根据合同相对性的原理本案原告不适格，即万志和不是本案的原告；

2、《竣工验收申请表》、《沙漠日光温室建造竣工验收领导小组组成人员名单》、《中卫市科技局建造沙漠日光温室数量长度登记认定表》、《中卫市科技局建造沙漠日光温室工程决算表》复印件各一份，证明（1）中卫市文昌镇郭营墙体材料拖延工程竣工验收92日（2009年7月21日为约定的竣工验收日，自2009年7月22日起至2009年10月22日原告申请验收日，期间总共迟延92日），对被告构成先期违约；（2）本案涉案工程的申请验收单位是“中卫市文昌镇郭营墙体材料”，无论是市政府验收领导小组还是发包方均认可施工单位是“中卫市文昌镇郭营墙体材料”，而不是本案的原告万志和，本案原告不适格；

3.《中**银行转账支票存根》复印件3张、《国家开发银行电汇凭证（回单）》复印件4张、《宁夏回族自治区地方税务局特种（代开）统一发票及完税证》复印件7张及附件复印件1张。证明在近四年中，被告分11期履行支付工程款的义务，而中卫市文昌镇郭营墙体材料也接受了新的付款方式，未提出任何异议，说明了双方变更了履行合同约定的付款方式的事实。

原告对被告出示的证据质证后认为，对被告证据1的三性无异议，此份合同与原告提交的内容和原告的签字都是一致的，但中卫市文昌镇郭营墙体材料签章显然是在签字后补盖，是为了被告内部做手续所需，况且涉案工程系个体经营，以万志和个人名义起诉才符合法律规定；被告证据2虽系复印件，但对其真实性无异议，该证据能够证实原告、辛**已按约完工并且经被告验收合格；对证据3的真实性和合法性均无异议，该证据能够证实被告一直向原告、辛**直接支付工程款，所以原告的主体适格，被告并没有按照合同约定全部付清款项，而是经四年之久仍未付清所欠工程款，显然被告违约，另外，被告所提交的发票中2011年1月4日税款金额为8792元的票据收款方名称为辛**，此份票据就是其不慎丢失的税票。

本案第一次庭审后，因原、被告双方对《建设工程施工合同》的签订主体及本案涉案工程原告施工过程是否具备“三通一平”条件均有争议，本院到中**商局调取了“中卫市文昌镇郭营墙体材料厂”的个体信息一份，并对该厂的实际经营者吕**及同样承包中卫**漠吊坡梁地区“沙漠日光温室”建造工程的承包人任**制作了询问笔录。其中个体信息显示“中卫市文昌镇郭营墙体材料厂”的经营期限自2009年9月10日至2013年9月9日，经营状态显示为注销。吕**在询问笔录中称“中卫市文昌镇郭营墙体材料厂”实际由其经营，2009年吕**与万志和、辛**等十几人都承包了腾格里沙漠吊坡梁地区沙漠日光温室建设工程，在干工程前所有承包人都以个人名义与被告签订了建设工程施工合同，后因工程施工过程中被告为了结算工程款方便需将工程款打入对公账户，原告及辛**就与吕**协商在原告及辛**与被告签订的建设工程施工合同中补盖了“中卫市文昌镇郭营墙体材料”的章。“中卫市文昌镇郭营墙体材料”就是“中卫市文昌镇郭营墙体材料厂”，但原告及辛**所承包的工程是其二人完成的与“中卫市文昌镇郭营墙体材料厂”并无任何关系。任**在询问笔录中称其也在2009年承建了腾格里沙漠吊坡梁地区沙漠日光温室建设工程，并与中卫**术局以其个人名义签订了建设工程施工合同，但后来中卫**术局称工程款要打入对公账户，要求承包人各自找一个公司挂靠，后任**就在其原有的合同中补充加盖了“中卫市**有限公司”的章。2009年7月任**进场施工，其他承包人都在六月进场施工，但在进场后并不具备合同约定“三通一平”的施工条件，都是由各个具体施工人各自想办法克服并进行施工的，在任**进场时大棚的位置及需要预留的路的位置都没有确定，承建该工程的人都是停停干干，中卫**术局承诺的先期给付的资金也没有到位，根本无法正常施工，另外，工程施工的场地正处于西风口，一刮风工程也无法继续施工。所谓的“三通一平”到2009年8月底9月初才基本具备，但电直到工程竣工验收的时候都没有通，且沙漠日光温室供电设施工程也是在2009年10月26日才招标完成。

经组织双方当事人质证，原告对个体信息及吕**、任**的笔录的质证意见是：对个体信息及吕**笔录的三性均无异议，此两份证据与吕**的笔录相互印证，证明“中卫市文昌镇郭营墙体材料厂”的成立仅仅是应被告要求有一个对公的挂靠单位而成立，在该工程完工及其后期相应付款之后就已经注销，原告及辛**是本案涉案工程的实际施工人及本案的适格主体。对于任**的笔录三性无异议，笔录的内容与原告方出示的证据能够相互印证，被告未按约做到“三通一平”也未按约预付周转资金，由于被告的违约才导致验收时间至2009年10月底。

被告对个体信息及吕**、任**笔录的质证意见是：对吕**笔录的三性无异议，对吕**的陈述的内容是否真实有异议，因吕**与被告之间有利害关系；对任**的笔录合法性无异议，但对任**陈述的内容是否真实有异议，因任**与科技局之间也有利害关系，任**称承包人进场时间为6、7月份，不能说明本案的施工人就是6、7月份进场的；对个体信息无异议，但只能证明有“中卫市文昌镇郭营墙体材料厂”的存在，现已经注销，不能证明原告所说的为了应付被告所开的材料厂。

本院查明

本院对以上双方当事人提供的证据经质证，认证如下：

原告提交的证据1、2、4、5来源合法，内容客观真实，具有证明效力。原告证据3来源合法，内容客观真实，且被告无异议，能够证明万志和、辛**替被告垫付税金33532元的事实。

被告证据1来源合法，内容客观真实，能够证明原告、辛**与被告中卫市科学技术局签订建设工程施工合同，并约定了施工期限、违约责任及违约金计算方法等内容的事实。被告证据2虽系复印件，但原告对其三性均无异议，能够证明2009年10月22日，原告及辛**就已完成的工程申请竣工验收并决算的事实。被告证据3虽系复印件，但原告对其三性均无异议，且该证据中的的票据与原告提供的票据能够相互对应，能够证明原告、辛**垫付税金及被告已向原告、辛**支付部分工程款的事实。

本院调取的个体信息原、被告均无异议，此证据能够证明经工商部门登记的是“中卫市文昌镇墙体材料厂”而非“中卫市文昌镇郭营墙体材料”，且“中卫市文昌镇墙体材料厂”的经营期限自2009年9月10日至2013年9月9日，现已注销。对于吕**、任**笔录，吕**、任**均为与原告、辛**一同承建中卫市腾格里沙漠吊坡梁地区沙漠日光温室建设工程的承包人，其二人的陈述与原告及被告证据相互印证，能够证明（1）原告、辛**承建腾格里沙漠吊坡梁地区沙漠日光温室建设工程，其所承包的工程与“中卫市文昌镇墙体材料厂”及吕**均无关联，此工程的实际施工人为辛**及原告万志和；（2）辛**及原告进场施工时被告并未向其提供合同约定的“三通一平”施工条件。

经审理查明，2009年6月4日，原告、辛**与被告签订《建设工程施工合同》，合同约定：原告、辛**按设计图纸承建中卫市腾格里沙漠吊坡梁地区的44座日光温室，标准大棚每座60米造价55400元，合同总价款为2437600元，不含税金；付款方式：被告根据原告工程进度支付工程款，原告在进场6日内被告可向原告预支100000元的周转资金，工程竣工后双方组织有关技术人员验收后无质量问题的可支付工程款总额的70%，其余工程款在验收合格1年内由被告付清。开工日期为2009年6月5日，生效日期为2009年6月6日。施工条件：发包方提供施工所需“三通一平”（水、电、路和基础平整的土地）的基本条件，确保工程施工需要。其中合同第10页发包人工作第8条第8.3款约定“发包人未能履行8.1款各项义务，导致工期延误或给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期”，第8.1款约定“发包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作：（1）办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题；（2）将施工所需水、电、电讯线路从施工场地外部接至专用条款约定地点，保证施工期间的需要；（3）开通施工场地与城乡公共道路的通道，以及专用条款约定的施工场地内的主要路道，满足施工运输的需要，保证施工期间的畅通…”。第18页第26条关于工程款（进度款）支付项下的第26.4款约定“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”合同签订后，原告、辛**按约进行施工，2009年7月28日，被告向原告支付100000元周转资金。2009年10月22日辛**与原告申请对所完成的工程进行竣工验收。后被告及相关单位组织人员对沙漠日光温室建造工程进行竣工验收，并经验收合格。2009年12月7日工程决算完成，被告应支付辛**、原告工程款总计2517700元，已付2310000元，余款207700元未付。2013年2月10日，原告与辛**签订倒账协议一份，双方约定因原告替辛**垫付本应由辛**支付的农民工工资，故辛**同意用其在承建中卫市腾格里沙漠吊坡梁地区的44座日光温室工程中被告所欠付的207700元工程款份额抵付原告垫付的农民工工资，并同意由原告向被告主张欠付207700元工程款。

另查明，原告、辛**承建的44座日光温室大棚合同总价款为2437600元，不含税金。被告支付原告及辛**部分工程款后，原告及辛**共计缴纳税金42324元。原告、辛**与被告在2009年6月4日签订建设工程施工合同后，为结算工程款方便，在被告所持有的合同中加盖了“中卫市文昌镇郭营墙体材料”的章。2009年10月16日，中卫市政府采购中心会同被告中卫市科学技术局对中卫市沙漠日光温室供电设施工程进行竞争性谈判采购，并发布了政府采购公告。

本院认为

本院认为：原告、辛**与被告于2009年6月4日签订的编号为“GF-1999-0201”《建设工程施工合同》，系合同双方真实意思表示，双方形成建设工程施工合同法律关系，应当按照合同约定积极履行义务。原告负责的中卫市腾格里沙漠吊坡梁地区的44座日光温室工程在工程完工后，于2009年12月7日进行了决算，经决算，被告应支付原告、辛**工程款总计2517700元，扣除被告已支付的2310000元工程款，余款207700元未付属实。本案的争议焦点是：一、编号为“GF-1999-0201”《建设工程施工合同》中约定的承包人是否是本案的原告及辛**，原告是否具备本案主体资格；2.被告是否承担原告垫付的税金及其具体数额的问题；3.被告是否应当承担逾期支付工程款的违约责任。

一、关于本案中编号为“GF-1999-0201”《建设工程施工合同》中约定的承包人是否是本案的原告及辛**，原告是否具备本案主体资格的问题。虽然在庭审中原告与被告分别提供了两份建设工程施工合同，但被告提供的合同中除承包人处多了“中卫市文昌镇郭营墙体材料”的章外，其他内容与原告提供的合同均无不同。但经本院调取的个体信息显示，“中卫市文昌镇郭营墙体材料”并未在工商部门备案登记，工商部门备案登记的为“中卫市**体材料厂”，被告提供的合同中“中卫市文昌镇郭营墙体材料”的签章形式不合法，且经与中卫市**体材料厂的经营者吕**核实，该厂及其个人均与本案争议的工程款没有关联，原告及辛**仅是在与被告签订建设工程施工合同后应被告要求借用“中卫市文昌镇郭营墙体材料”的资质领取工程款。故对被告辩称的“中卫市文昌镇郭营墙体材料”为本案争议工程的适格主体的意见不予采纳。本案应以原告提供的建设工程施工合同为准认定该工程的承包人为原告及辛**。而2013年2月6日，辛**向原告出具了倒账协议一份，明确因原告替其垫付农民工工资，故自愿将被告欠付其的207700元工程款转由原告向被告主张权利。该协议系辛**真实意思表示，本院予以确认。综上，对于原告要求被告支付其工程款207700元的诉讼请求，符合法律规定，依法予以支持。

二、关于被告中卫市科学技术局应否承担原告垫付的税金及其具体数额的问题。原、被告签订的建设工程施工合同中明确约定，原告、辛**承建的工程价款中不含税金，且被告也认可原、被告出示的税票中所记载的已缴纳的税金均由承包人缴纳。因此根据原、被告提供的税票，对于有税票证实原告、辛**实际垫支的税金42324元应当由被告支付。故对于原告要求被告支付垫付税金42324元的诉讼请求，符合双方合同约定，依法予以支持。

三、关于被告中卫市科学技术局是否应当承担逾期支付工程款的违约责任的问题。原告、辛**于2009年10月22日对涉案工程申请验收，但原、被告双方对实际竣工验收的日期表述不一，原告认为是2009年10月30日，但没有提供相应证据予以证明，被告辩称双方竣工验收日期为其提供的决算单中的日期即2009年12月7日，因该决算单中有被告所提供的参与竣工验收人的签名，且自申请验收到实际竣工验收需要有一定的合理期限，故对于本案争议工程的竣工验收日期应以被告提供的决算单中的日期为准，即2009年12月7日。根据原、被告陈述，本案涉案工程已经验收合格并交付使用。依据双方签订的合同约定“原告承建的工程竣工后经验收无质量问题，被告可支付工程款总额的70%，其余工程款在验收合格后一年内付清”，故被告应在2010年12月8日之后将余款付清。但被告未按约定付清余款，故对于原告要求按照中**银行同期贷款基准利率计算支付逾期付款违约金的诉讼请求，符合法律规定，依法予以支持。被告应支付自2010年12月8日至2014年9月17日的逾期付款违约金为46730元，（207700元×5.96%／360天×1359天）。

对于被告辩称原告未按照合同约定在合同生效之日即2009年6月6日起45天内完成工程，原告有先期违约行为的辩解意见，按照合同约定，被告在进场6日内可向原告预支100000元的周转资金，但被告在2009年7月28日才将100000元周转资金支付给辛**，而合同约定的竣工日期则为2009年7月20日。显然，被告并未按照合同约定的日期履行支付周转资金的义务。另外，根据原、被告合同中的约定原告进行施工被告要提供“三通一平”的施工条件，但根据原告的陈述、原告提供的中卫市沙漠日光温室供电设施工程采购文件及同样承建沙漠日光温室的承包人任**的陈述，被告在原告整个施工期内都并未完全具备合同约定的“三通一平”的施工条件。故根据合同第10页发包人工作第8条第8.3款“发包人未能履行8.1款各项义务，导致工期延误或给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期”的规定，因被告未完全按照合同约定提供施工所需的“三通一平”条件，原告未按合同约定的时间完工并不构成违约。

综上，被告应支付原告工程款207700元，承担违约金46730元，并支付原告垫交的税金42324元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条第一款、第二百八十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告中卫市科学技术局于本判决生效后十五日内支付原告工程款207700元，承担违约金46730元，共计254430元；

二、被告中卫市科学技术局于本判决生效后十五日内支付原告垫交的税金42324元。

三、驳回原告万志和的其它诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5854元，由原告万*和负担132元，由被告中卫市科学技术局负担5722元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族**人民法院。

裁判日期

二〇一五年三月十三日