上诉人宁夏绿**责任公司与被上诉**筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人宁夏绿**责任公司（以下简称绿**司）因与被上诉**筑工程公司（以下简称金星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2013）吴**初字第2462号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人绿**司的委托代理人宋**，被上诉人金星公司的法定代表人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审经审理查明，2003年6月5日，绿**司和金**司签订《工程承包合同》约定：由金**司承建由绿**司开发的吴*绿地园11#楼工程。工程内容包括：土建、水、暖、电器安装及调试；开工日期为2003年6月10日，交工日期为2003年12月30日；付款方式为：供应建筑材料、顶商品房以及现金，工程达到交工，工程款付到总工程款的85%，待工程备案完毕后，绿**司根据相关规定扣除管理费、税金及有关费用后，余款在2个月内付清；违约责任为：如工程交工及交付日期延误，则每逾期一日，金**司按工程结算总造价的3‰向绿地交纳违约金，工期延误超过十天后，每逾期一日按工程结算总造价的5‰交纳违约金；以双方最终审定价作为合同价款进行结算。2004年7月21日，绿**司、金**司及案外人王**达成三方协议约定：将11#楼的债权债务全部转由王**承继，交工日期变更为2004年8月10日。2004年9月18日，金**司法定代表人王**与案外人王**签订协议书，约定绿地园9#、10#、11#楼及附属工程由王**负责交工，进行结算，并承担所有的债权债务。此后，王**即负责该工程的施工、交工及结算。2004年12月28日，涉案工程经竣工验收。2005年3月19日，绿**司和金**司经决算，确认11#楼的工程结算总造价为2330932元。另查明，金**司于2001年7月，开始承建绿**司开发的绿地园小区的9#、10#楼及其他零星工程并签订承包合同。截至2005年1月，绿**司通过以房抵款及付现金的方式共计向金**司支付工程款5980529.67元，但在支付工程款时未说明付的几号楼的工程款。

一审法院认为

原审认为，绿地公司与金**司签订的《工程承包合同》属有效合同，应依法予以保护。绿地公司和金**司之间存在权利义务关系，均应当按照合同约定履行。绿地公司要求金**司支付延迟交工违约金共计647999.10元，金**司辩称，按合同约定，工程款须付到总工程款的85%时，工程才达到交工，绿地公司虽已向金**司支付工程款5980529.67元，但该笔工程款包括9#、10#、11#及其他附属工程，不能证明绿地公司就11#楼工程款付到85%，金**司没有违约，对金**司的辩称予以采信；庭审中，绿地公司和金**司均认可已付的5980529.67元工程款中包括9#、10#、11#楼，绿地公司诉称就11#楼已向金**司支付工程款达到合同约定的85%，但未能提交其他确实、充分的证据予以佐证，故对其主张违约的诉请，事实不清，证据不足，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十二条之规定，判决：驳回原告宁夏绿**责任公司的诉讼请求。案件受理费14072元，保全费5000元，由原告宁夏绿**责任公司负担。

上诉人诉称

原审宣判后，原审原告绿地公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.依法撤销原审判决，改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：截至2004年10月，上诉人共向被上诉人支付工程款5947529.67元，已达到总工程造价的88.86%，上诉人按约及时支付了超过工程总造价85%的工程款。另根据双方合同第十二条约定“工程达到交工付至总工程款的85%”，即被上诉人先交工上诉人才能付至工程款的85%，且无论工程款是否支付到85%，被上诉人均应按期完成交工义务，不存在被上诉人行使抗辩权的情形，被上诉人应向上诉人支付迟延交工139天的违约金。综上，一审判决认定事实错误，故意隐瞒、遗漏案件重要事实，请求二审法院判如所请。

被上诉人辩称

被上诉人金星公司答辩称：一审认定事实清楚，判决客观公正。本案诉争事实已经利通区人民法院（2012）吴**初字第712号民事判决、吴忠**民法院（2013）吴*终字第270号终审判决所认定。在生效判决已认定的情况下，上诉人就同一事实又提起诉讼实属缠讼，毫无事实和法律依据。其次，上诉人所称工程合同按期交工是附有条件的，即工程款必须付到工程款85%。本案工程延误交工的根本原因是上诉人没有依约定履行按期付款所致，这也已被生效判决和原审审理查明。上诉人主张被上诉人违约的诉讼时效起算点应当自2004年8月10日起向被上诉人主张，但在上诉人与被上诉人十年来的各种诉讼中，上诉人从未向被上诉人主张过违约，从胜诉权角度而言，上诉人的诉讼请求早已过了诉讼时效。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

本院查明

二审审理查明，原审审理查明的事实，有相关证据能够证实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上**地公司在本案中的诉请是要求被上诉人金**司支付延迟交工违约金647999.10元。上**地公司与被上诉人金**司签订的《工程承包合同》第十二条约定：“付款方式：……工程达到交工付到总工程款的85%……”。现上**地公司主张其付款已达到总工程款的85%，但双方当事人均认可上**地公司支付的工程款5880529.67元中包含9#、10#和11#楼的工程款，不能证明上**地公司就11#楼的工程款已付至85%，且涉案工程自2004年10月28日交工，上**地公司至今仍未向被上诉人金**司付清工程款，故上**地公司主张被上诉人金**司支付延迟交工违约金无事实和法律依据，本院不予支持。综上，上**地公司的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，审理程序合法，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14072元，由上诉人宁夏绿**责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月二十九日