周*与**公司建设工程分包合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人周*因建设工程分包合同纠纷一案，不服上海**人民法院（2009）浦*一（民）初字第21734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年8月2日受理后，依法组成合议庭于2011年8月16日公开开庭审理了本案，上诉人周*、被**甲公司（以下简称甲公司）之委托代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，2006年3月20日，**公司与周*签订“施工脚手架搭拆协议”，**公司为甲方，周*为乙方，约定甲方将浦东新区曹路镇直一村65/1、65/2宗地块配套商品房二标项目的脚手架搭拆工程发包给乙方；承包内容为外墙钢管、扣件、外墙双排钢管脚手架搭设及拆除、拆挂安全网、铺拆垫竹笆等；承包方式为包工包料；承包价格按建筑面积计算，多层每平方米22元（人民币，下同），多层井架搭拆每台700元，多层主体脚手架工期按5个月计算，以脚手架搭设日期开始计算，超出日期费用由甲方承担，按实际建筑面积每月每平方米加2元。周*实际进行了施工，该工程工期超期。

此后，**公司将浦东新区曹路镇曙光村13、14、16宗地块配套商品房二标项目的脚手架搭拆工程发包给周*。

甲公司至今共直接支付周*工程款2,238,259元（人民币，下同）。

在上述合同履行过程中，周*以**公司名义分别在2006年4月2日与上海锦**限公司（以下简称锦锦公司）、2006年10月30日与上海升**限公司（以下简称升腾公司）、2006年11月1日与上海业**有限公司（以下简称业崇公司）、2007年3月28日与上海龙**有限公司（以下简称龙**司）各签订一份租赁合同，约定向上述租赁单位租赁钢管、扣件等脚手架材料。2007年5月2日，**公司出具证明一份，称**公司曙**业崇公司、升腾置业租来的钢管、扣件，因**公司欠周*工程款没有支付，允许周*将租来的钢管、扣件在其他工地上使用，其租费由**公司负责，到工程完工后总结算。周*也确将租赁的材料部分用至其他工地。

上述租赁合同在履行过程中，**公司支付升腾置业租金65万元，支付业崇公司租金921,509.50元，支付龙**司租金813,341.25元。因未付清租赁费，归还租赁材料，致使各出租人向法院起诉要求**公司支付租赁费、返还租赁材料。

其中，锦**司与**公司案件在审理过程中，**公司归还了全部钢管及部分扣件，双方并于2008年1月10日达成调解协议，**公司支付锦**司至2008年1月9日的租赁费用及物资赔偿金765,000元，**公司承担保全费5,000元及诉讼费8,490.50元。**公司于2008年1月14日支付锦**司778,490.50元。

升腾置业于2008年12月1日起诉**公司租赁纠纷一案，经法院于2009年5月25日判决，**公司应支付升腾置业租赁费221,247.41元，及该款自2008年10月4日起至该判决生效之日止的逾期付款利息损失，归还钢管56878.2米，扣件37,376只，30公分对接371只，如未能归还的，按钢管每米13元、扣件及30公分对接均按每只4.2元赔偿，诉讼费10512元，由**公司负担。之后，**公司于2009年7月5日支付升腾置业租赁费221,247.41元，利息8,668.47元，诉讼费10,512元。**公司与升腾置业于2008年7月28日签订和解协议，确认在**公司督促下，周*已还清钢管和30公分对接，折价赔偿扣件款为8,530.20元；升腾置业仍要求支付归还日止的租赁物使用费，经协商，连同扣件折价赔偿款在内以147,000元了结。2009年8月12日，**公司支付升腾置业147,000元。

业**司于2007年12月3日起诉**公司租赁纠纷一案，上海市闵行区人民法院于2008年11月18日判决，**公司支付业**司自2006年11月1日至2008年9月25日的租杂费349,602.33元；至2008年11月18日止的违约金15万元及2008年11月19日起至判决生效日止以216,382.31元为本金，按日息千分之一计算的逾期付款违约金；归还钢管47,904.80米、扣件17,582只，不能归还按市场价赔偿；支付自2008年9月26日起至同年11月17日止的因逾期未归还租赁物造成的损失35728.83元以及钢管47,904.80米、扣件17,582只，自2008年11月18日起至判决确定的归还日止的租费、租杂费损失；**公司负担案件受理费12,246元、财产保全费4,720元，合计16,966元。**公司与业**司于2008年12月26日签订和解协议书，就上述判决书的履行事宜约定，两项判决租杂费共计385,331.16元，**公司已于2008年12月12日付清；案件受理费、财产保全费合计16966元，**公司已于2008年12月12日付清；判决确定的应付违约金为154,327.65元；**公司在签订协议三日内一次性付清；对尚应归还的钢管、扣件，**公司应支付自2008年11月18日至2008年12月19日止的租杂费损失为11817.43元，在签订协议三日内一次性付清等。**公司于2008年10月26日支付业**司赔偿款366,631.80元、违约金154,327.65元、租杂费1,836.86元、租杂费11,817.43元。

龙**司于2008年12月29日起诉**公司租赁合同纠纷，上海市闵行区人民法院于2009年3月6日判决，**公司支付龙**司至2008年12月31日止的租赁费48,005.74元；支付逾期付款违约金4万元；归还钢管9,406.30米，扣件31,802只，套管338.20米，未归还按市场价赔偿；**公司负担案件受理费3,354.39元。2009年3月24日，**公司支付龙**司租赁费48,005.74元，违约金4万元，赔偿金292,454.60元，案件受理费3,354.39元。

**公司于2006年9月10日至2007年6月29日支付周*直一村工地工程款1,030,234元，于2007年6月29日至2008年1月21日支付周*曙光村工地工程款1,208,025元。

2009年10月16日甲公司诉至法院，请求判令周*偿付租赁费，赔偿款等相关费用总计4,871,494.76元及该款自2007年12月29日起的利息损失。周*则提起反诉，请求判令甲公司支付工程款134,047元及自2008年1月1日起的逾期付款违约金。

一审法院认为

本案在审理过程中，经当事人申请，法院委托上海东**限公司（以下简称东**司）对系争工程造价进行鉴定，结论为直一村工程按双方合同约定的双包计价，5个月内造价为1,088,168元，超过5个月的超期造价为86,653元。曙光村工地按照清包计价，5个月内的过程工程造价为334,278元，超过5个月的造价为29,941元。脚手架钢管、扣件租金为565,723元。

原审认为，甲公司将脚手架搭设工程分包给无该项施工资质的周*，违反法律规定，当属无效。但鉴于工程已竣工，故**司仍应按约定向周*支付工程款。

**公司分别将直一村与曙光村两个工地的脚手架工程发包给周*，直一村签订有书面合同，并约定了承包方式为双包。周*作为该项目的双包承包人，以**公司名义与租赁公司签订租赁合同，在建设工程分包合同的履行中司空见惯，并不能证明周*与**公司改变承包方式，如对原合同承包方式做重大变更，应当由周*与**公司另行明确约定。故直一村工程应当按合同约定进行结算。合同约定承包价格按建筑面积计算，多层每平方米22元，工期按5个月计算，超出日期费用按实际建筑面积每月每平方米加2元。双方对于超期工程价款存在争议，**公司主张应理解为超期工程价款价格为每月每平方米2元，而周*主张应理解为每月每平方米在原5个月总造价22元的基础上增加2元，即每月每平方米24元。按照周*的主张，一个月的超期工程款就要超过原先五个月中包含脚手架搭拆及租赁成本在内的工程款，显然有悖常理，且其与案外人浙江舜杰同期进行的工程价款结算中，超期工程价款的约定与本案一致，但系按照**公司主张的理解进行了结算，故对于超期工程款的结算应按照每月每平方米2元计算。直一村工程造价应为1,174,821元。

而双方就曙光村工程未签订书面合同，**公司主张该工程口头约定的条款与直一村合同相同，系双包，且价格也一致。但**公司向周*出具过说明，称**公司曙**业崇公司、升腾置业租来的钢管、扣件，因**公司欠周*工程款没有支付，允许周*将租来的钢管、扣件在其他工地上使用，其租费由**公司负责，到工程完工后总结算。该说明中**公司已确认是其实际租赁该项目所用钢管、扣件。从**公司“允许周*将租来的钢管、扣件在其他工地上使用，其租费由**公司负责”的表述，也能反映该工程并非双包，如系双包，承包人如何安排租赁物与发包人没有任何关系，也无需发包人直接支付租赁费。故曙光村工程应当按照周*主张的清包方式进行结算，鉴于双方对清包的价格也未有任何约定，可依据市场价结算。

曙光村脚手架工程的清包工程造价经审定为364,219元。周*另主张曙光村工程遗漏其提供的竹笆、绿网、油漆等辅料费用，法院认为该部分造价确应计算，根据审价单位确定的价格和施工时间进行计算，该部分费用应总计184,527元。

综上，法院确认周*的工程造价为1,723,567元（1,174,821元+364,219+184,527元），**公司应按此支付工程款。鉴于**公司已付工程款为2,238,259元，超过此造价，故周*要求**公司支付工程款的请求，法院难以支持。

另外，**公司主张的周*经办的四份租赁合同导致**公司对外支付工程款并承担败诉费用。但根据上述认定，与锦**司的租赁合同系周*在直一村工地期间施工签订，根据该工地该合同双包的约定，钢管租赁的费用及事宜都应由周*承担，周*未承担导致**公司损失的，应予赔偿，故**公司与锦**司案件中**公司支付的778,490.50元应由周*赔偿**公司。

至于其余三家租赁单位与**公司之租赁案件，所涉合同虽系周*经办，且租赁材料也由周*用于曙光村工地及其他工地，但**公司出具的证明已反映该部分租赁物系**公司租赁交与周*施工，一部分用于曙光村的清包脚手架工程，一部分用于抵**公司欠周*的工程款。故周知*仅需承担其外用部分的租金及未归还部分的赔偿金，而无须承担诉讼费、逾期付款违约金及因诉讼引起的其他赔偿。

根据上述原则，甲公司在与升腾置业案件判决后支付的租赁费221,247.41元及租赁物使用费、扣件折价赔偿款147,000元，共计368,247.41元。加上在诉讼前支付升腾置业的租金为65万元，周**应承担的费用为1,018,247.41元。

**公司在与业**司案件判决后先后支付的租杂费为385,331.16元、1,836.86元、11,817.43元，赔偿未归还的钢管、扣件款366,631.80元，共计765,617.25元。加上诉讼前支付业**司的租金921,509.50元，周**应承担的费用为1,687,126.75元。

**公司在与龙**司案件判决后支付的租赁费48005.74元，赔偿未归还租赁物292,454.60元，共计340,460.34元。加上诉讼前支付龙**司的813,341.25元，周**应承担的费用为1,153,801.59元。

另外，审价单位按照29,971.50平方米计算内模架租赁费为43,682元，但曙光村工程中只有小高层施工需要内模架，小高层的建筑面积为13,398平方米，故按照比例，该部分内模架租赁费按小高层面积在总建筑面积的比例调整为19,527元。临时楼梯扶手钢管双方确认系周*施工，且不在定额范围内，故该部分的租金应定为8,537元。对于临边洞口所用钢管数量计取问题，周*无证据证明临边洞口系由其用钢管维护，故不应计取该部分钢管租金。故周*承担的租金中须扣除内模架及临时楼梯扶手钢管租金。综上，**公司为周**垫付的费用为4,637,666.25元，扣除曙光村工地使用的租赁费593,787元（审计价565,723元+内模架19,527元+临时楼梯扶手钢管8,537元），**公司为周**垫付的费用为4,043,964.39元。**公司也未欠周*工程款，故周*应当将上述垫付费用支付**公司。鉴于**公司曾承诺“允许周*将租来的钢管、扣件在其他工地上使用，其租费由**公司负责”，故该部分费用的利息损失可自**公司起诉时起计。

原审法院于二○一一年六月十七日依法作出判决：一、**公司与周*之间关于直一村及曙光村的脚手架工程分包合同无效；二、周*于判决生效之日起十日内支付**公司垫付费用人民币4,043,879.25元；三、周*于判决生效之日起十日内偿付**公司上述垫付款的利息损失，自2009年10月16日起至判决生效之日止，按照中**银行同期同类贷款利率计算；四、驳回周*全部反诉请求。周*如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48,370元，由**公司负担39,152元，周*负担9,218元。财产保全费5,000元，由周*负担。反诉案件受理费1,784元，由周*负担。审计费30,000元，由双方各半负担。

上诉人诉称

判决后，周*不服，上诉称，1、原审判决对直一村超期工程造价标准认定有误，根据合同约定如超期则每平方米加2元，而原审法院直接按每平方米2元计算超期费用，明显与合同约定不符，损害了周*的权益；2、审价报告关于曙光村钢管、扣件租金计算明显与实际用量不符；3、曙光村工程是清包工，钢管扣件的租赁费不应由周*承担，材料的损耗赔偿款也不应由周*承担；4、周*支出的材料上、下车费、看管费、清理费，为搭设脚手架所购买槽钢的费用，应当由**公司承担。请求二审法院撤销原审判决，改判周*支付**公司170万元。

被上诉人辩称

被上诉人**公司辩称，周*与案外人在同期进行的工程价款结算中，超期费用也是按照每平方米2元结算，故原审法院在本案中以同样的标准认定超期费用符合公平合理原则；审价报告程序合法，且经过双方质证、法庭询问，具有客观性、公正性，周*对审价报告提出的异议缺乏依据；原审法院在**公司垫付金额中已经扣除了曙光村工程的租赁费，周*再要求扣除租赁费及赔偿金缺乏依据；周*提出的上、下车费、清理费等都没有证据，**公司不予认可。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审期间，周*提供如下证据材料：1、脚手架结算单、脚手架承包费转让证明、工程项目内部劳务施工合同各一份，用以证明其与陈**存在长期合作关系，故在结算时才会以每平方米2元的价格计算超期费用；2、提货单及支票，用以证明其在曙光村工程中购买了价值7.6万余元的槽钢。

**公司质证认为，1、脚手架结算单能证明周*与陈**是以每平方米2元的价格结算超期费用，至于脚手架承包费转让证明和工程项目内部劳务施工合同真实性无法确认，且与本案无关；2、提货单真实性无法确认，也无法证明是送到曙光村工地。

本院认为

本院经审查认为，周*提供的第一组证据是其与案外人发生合同关系并进行结算的相关材料，与本案不具有关联性，本院不予采纳；第二组证据材料中提货单上签字人员的身份无法确认，也不能证明送货地址，无法证明周*的证明目的；故本院对周*提供的上述两组证据材料均不予采纳。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，周*系不具备施工资质的个人，**公司将系争脚手架搭设工程分包给周*违反相关禁止性法律规定，应认定无效。鉴于目前工程已经全部竣工，**公司仍应向周*支付相应工程款。

一、关于直一村工程超期工程款的认定。对于超期费用，合同明确约定为“超出日期费用由甲方负责承担，按实际建筑面积计算每月每平方米加2元”，根据该条款中“加2元”的表述，显然超期费用的计算是在一定基础上加2元，虽然周*一审中主张在5个月租金22元基础上加2元确实有违公平合理原则，但**公司主张直接按2元计算也明显与合同约定不符。双方约定的每平方米租金22元之租期为5个月，故本院认为在月租金4.4元的基础上加2元计算超期工程款较符合双方合同本意，亦符合公平合理之原则。原审按照每月每平方米2元计算超期工程款不当，本院予以纠正，直一村超期工程款应为277,279元。

二、关于周*就审价报告中曙光村钢管、扣件租金提出的异议。经查，原审法院委托审价程序合法，审价单位出具审价报告后经庭审质证且鉴定人员出庭接受当事人质询，并根据当事人提出的异议出具了补充审价报告，整个过程并无不当。现周*对审价报告提出异议，认为审定的曙光村钢管、扣件用量与实际用量不符，但对此周*未能指出审价报告的不当之处，也未能提供证据证明曙光村钢管、扣件的实际用量，而仅仅是认为根据市场通常情况审价报告审定的数量明显过低，在没有相关证据材料的情况下，周*提出的上述异议缺乏依据，本院难以采信。

三、关于周*主张应扣减曙光村工程租赁费及赔偿款。原审法院认定曙光村工程系清包工程，对曙光村工程的租赁费56万余元已经在**公司垫付的费用中予以扣除，现周*再要求扣减曙光村租赁费缺乏依据。对于赔偿金部分，因本案所涉租赁合同均是周*以**公司名义与案外人签订并履行，租赁材料也由周*用于曙光村工地及其他工地，故由于未能及时归还租赁物所产生的赔偿费用理应由周*自行承担，周*要求扣减该部分款项缺乏依据，本院不予采信。

四、关于周*主张的上、下车费、看管费、清理费及购买槽钢费用。首先，双方在合同中对于该些费用的承担未有明确约定；其次，周*对该些费用的实际发生以及发生的具体金额均未能提供充分证据予以证明，故周*要求由甲公司承担该些费用缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，原审法院对直一村超期工程款认定有误，对其余事实的认定及处理均无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持上海市浦东新区人民法院（2009）浦*一（民）初字第21734号民事判决书主文第一、四项；

二、变更上海市浦东新区人民法院（2009）浦*一（民）初字第21734号民事判决书主文第二项为：周*于本判决生效之日起十日内支付甲公司垫付费用人民币3,853,243.25元；

三、变更上海市浦东新区人民法院（2009）浦*一（民）初字第21734号民事判决书主文第三项为：周*于本判决生效之日起十日内支付甲公司3,853,243.25元的利息损失，自2009年10月16日起至本判决生效之日止，按中**银行同期同类贷款利率计算。

二审案件受理费人民币44,622元，由上诉人周*负担人民币42,518元，甲公司负担人民币2,104元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一一年九月十六日