民124号费迎春民事裁定书

审理经过

上诉人费迎春、张**、刘**、张某某、张某某因与被上诉人杜*、铁岭市**有限公司（以下简称扬**司）建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2014）北新少民初字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员周**担任审判长，代理审判员张**、高*（主审）参加评议的合议庭审理了本案，上诉人费迎春及五上诉人共同委托代理人齐**，被上诉人杜*、被上诉人铁岭市**有限公司的委托代理人郑**参加诉讼。

一审法院查明

原审法院查明：2012年4月19日，杜*与扬**司签订工程施工合同，约定扬**司将其中标的沈北新区七星旅游大道现代农业示范带项目石佛街道项目区工程农田建设项目区七标段（兴胜）项目全部承包给杜*，杜*负责该工程的施工并作为扬**司的施工项目部。扬**司按照合同总造价11651904.52元的18%向杜*收取管理费（不含税金），杜*在施工过程中，不得以扬**司名义对外分包或转包工程。同年5月1日杜*与张**签订了一份合同书，约定由杜*把小屯村修农村机耕路及漕灌工程交给张**施工，张**作为杜*的施工项目部。张**确保工程按时交工并达到业主约定的质量标准，如有违约扣罚杜*履约保证金，由张**承担，从张**的工程款中扣除。工期到2012年5月12日止。工程造价为漕灌上开口每延长米按64元计算，拨款方式按水利局拨款方式拨款。2012年12月13日张**因交通事故死亡。该工程现已验收合格并投入使用。审理中，原审原告方称实际施工的渠道衬砌总长度为13000延长米，杜*已经给付工程款242373.75元，同意按照政府出具的数据计算总工程款为767871元，不再坚持按832000元计算总工程款。杜*和扬**司认为此款为工程总造价，主张在此基础上应扣除扬**司18%的管理费，杜*还要求扣除由其承担8.6%的税金和制作内页费用、人情费等其他费用，余款杜*同意按与张**签订的工程结算书给付242373.75元。原审原告方认为杜*与扬**司签订的合同对其没有约束，杜*与张**签订的工程结算书是杜*单方拟定的，且签订该结算单时尚未发现“合同书”，故要求按合同约定执行。另查，张**与杜*均无施工资质。涉案工程的建设单位为沈阳市沈**发办公室，建设地点为沈北新区石佛寺锡伯族乡小屯村。中标单位系扬**司，中标价为11651904.52元。项目名称为沈北新区七星旅游大道现代农业示范带项目石佛街道项目区工程农田建设项目七标段（兴胜），工程内容为“渠道衬砌、新建农桥”等项目，开工日期为2012年3月25日，竣工日期为同年11月15日。2013年1月28日扬**司向政府申报渠道衬砌总数量为5915.87立方米，申请报帐资金为4291423.05元。2012年5月17日和2013年2月7日综合开发办公室分二次向扬**司支付工程款共计3817486元。沈北新区石**屯村民委员会出具验收单证明张**的渠道衬砌总工程立数为1058.54872立。双方对上述证据均无异议。

原审法院认定上述事实的证据，有双方陈述，合同书、死亡法医学证明书、农田建设项目报帐单、财政资金明细帐、单体工程验收单、村民委员会介绍信及情况说明、照片等经庭审质证的证据证实。

一审法院认为

原审法院认为：张**与杜*签订的施工协议虽系双方当事人的真实意思表示，但因双方均无施工资质，内容违反法律、行政法规关于合同效力的强制性规定，故张**与杜*签订的施工合同无效。但张**作为实际施工人对涉案工程已经施工完毕并经验收合格投入使用，故对其法定继承人要求给付剩余工程款的请求应予以支持。关于原审原告要求扬**司承担连带责任的主张，因二者之间并无合同关系，根据合同的相对性原则，扬**司不负有给付剩余工程款的义务，故对原审原告要求扬**司承担连带给付工程款的诉讼请求，不予支持。当事人对自己的主张负有举证的义务。杜*提出其与张**口头约定由张**承担8.6%的税金和制作内页支出及该项目工程款尚未拨付完毕的主张均未能举证，故对其抗辩意见不予支持。关于总工程款的数额，虽然双方对767871元工程款总额均无异议，但杜*亦提出应在总工程款中扣除扬**司收取的管理费，原审原告虽不认可，但对扬**司与杜*签订的合同无异议，故杜*应付给的工程款为767871元扣除18%管理费后的629654.22元，再扣除杜*已经给付的工程款242373.75元，杜*尚欠工程余款为387280.47元。杜*、扬**司关于该工程没有按质、按量完成的抗辩意见，因该工程已经相关部门验收合格并投入使用，故对该项抗辩意见不予采纳。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第二十六条之规定，判决：一、杜*于本判决发生法律效力之日起十日内给付费迎春、张**、刘**、张某某、张某某工程款387280.47元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回费迎春、张**、刘**、张某某、张某某其他诉讼请求。案件受理费9700元，由费迎春、张**、刘**、张某某、张某某承担3329元，由杜*承担6371元。

宣判后，费迎春、张**、刘**、张某某、张某某上诉称：（一）扬**司将工程发包给无资质的杜*，应承担连带责任；（二）扬**司收取的“管理费”没有依据。

被上诉人辩称

被上诉人杜*答辩称：请求维持原判。

被上诉人扬**司答辩称：诉争工程技术要求不高，不应使用建筑工程的法律规定，公司收取管理费用合理，请求维持原判。

本院认为

本院认为，原审判决认定上诉人同意按照政府出具的数据计算总工程款为767871元，不再坚持按832000元计算总工程款。但上诉人二审庭审中表示“当时认为这笔钱全是给我的”才同意的，原审2014年7月30日对上诉人费迎春的询问笔录中亦记载“我只同意总工程款按767871元计算，不同意扣除给扬**司和地税局的返点和税金。”据此，可以认定上诉人对767871元总工程款的认可是附条件的，原审既判决扣除扬**司管理费，又认定上诉人同意总工程款为767871元，属于事实认定不清。本案中扬**司与沈北新区沈康高速公路现代农业示范带建设工作领导小组办公室签订的合同具备建设工程施工合同的性质，应该适用《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定进行审理。杜*与张**签订的合同书虽因实际施工人没有资质而无效，但涉案工程已施工完毕并验收合格投入使用，故在双方对工程价款存在争议的情况下，应参照合同约定并结合实际情况，在双方充分举证的基础上确定工程价款。综上，原审认定事实不清，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2014）北新少民初字第46号民事判决；

二、发回沈阳市沈北新区人民法院重新审理。

二审案件受理费9700元，退还费迎春、张**、刘**、张某某、张某某。

裁判日期

二〇一四年十一月十四日