**公司与B公司建设工程分包合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上**公司（以下简称**公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2012）奉*三（民）初字第2198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月19日受理后，依法组成合议庭于2013年5月7日公开开庭审理了本案，上**公司之委托代理人沈*律师、被****公司（以下简称**公司）之委托代理人顾*律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，**公司为兰布拉娜欧佳苑工程的承包人。2009年7月28日，叶**以A公司名义与**公司签署《工程合同》，约定由A公司承包娜欧佳苑小区会所内的外墙及GRC线条涂料工程，该合同由叶**签字，并盖有A公司印章（该印章为叶**私刻，原审审理中**司对合同效力予以追认）。

嗣后，叶**组织施工人员、购买施工材料，并对工程现场予以管理，工程款由**公司支付给**公司，**公司在扣除5%管理费后返还给施工人。

2010年10月，系争工程经竣工验收合格。2012年7月24日，叶**以A公司名义与**公司签署《协议》（以下简称7月24日协议），协议载明工程结算总价款、已付款、应扣税金和管理费等，明确**公司尚欠工程款的金额为592,623.59元（人民币，下同）。在该协议中，关于“A公司”的印章印文经司法鉴定，确认协议中“A公司”的印文与A公司工商备案的印文不一致。

2012年8月2日A公司诉至法院，请求判令：1、B公司支付拖欠的工程款1,013,488.42元；2、B公司支付逾期付款利息。其中861,014元，期限从2010年6月15日起至判决生效日止；152,474.42元，期限从2010年10月12日起至判决生效日止。利率按中**银行的贷款利率计算；3、B公司支付修补费145,139元。

原审审理中，**公司确认证人叶**与案外人康*（化名）是合伙关系，由于康*（化名）的身份比较特殊故由叶**出面，现因无法直接向叶**主张有关权利，只能借用**公司名义向**公司主张。

一审法院认为

原审认为，**公司并不否认本案工程由他人挂靠施工的事实，对叶**作出的**公司在本案工程中收取5%管理费的陈述也未表示异议，仅仅认为挂靠人为康*（化名）非叶**，叶**系受康*（化名）的派遣对系争工程进行现场管理。由此可见，**公司在系争工程中的地位属名义上的承包人，工程的施工、结算事宜由挂靠人进行实施和处分。关于对挂靠人或者实际施工人的地位确定问题，从工程合同的签署、施工人员组织、材料购买、工人工资发放、现场管理等可以看出，上述行为均由叶**实施，**公司对此也并未否认。**公司认为本案工程的实际施工人、出资人为案外人康*（化名），但在审理中又认为实际出资人为案外人李*、陆**，显然存在矛盾。结合本案证据及当事人陈述，叶**较之康*（化名）、李*、陆**，更加符合实际施工人的身份。因叶**身份的确定，关于“7月24日协议”中印章印文的真伪，与本案处理并无直接关联，并不因此影响到协议效力，实际施工人有权对本案工程进行结算，且该协议并无不合理情形。至于叶**与案外人康*（化名）等之间为何种法律关系，属其内部关系，不在本案考量范围，可据对应法律关系另行处理。

根据法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义进行工程施工的，应当认定无效。本案中，叶**为本案的实际施工人，与A公司间为挂靠关系，故A公司、**公司签署的《工程合同》应属无效。由于系争工程经竣工验收合格，故实际施工人有权按照约定请求发包人支付工程款。鉴于叶**以证人身份出庭，并同意以A公司名义进行主张，故本案的工程欠款仍由**公司支付给A公司，欠款金额按照“7月24日协议”确定的金额支付。关于利息问题，由于叶**、**公司一致确认约定的付款日期是在2012年10月底，故利息的起算日期从2012年11月1日支付。

原审法院于二○一三年三月二十日依法作出判决：一、**公司、**公司于2012年7月28日签订的《工程合同》无效；二、**公司于判决生效之日起十日内支付**公司工程款人民币592,623.59元；二、**公司于判决生效之日起十日内支付**公司利息损失。利息的计算方法：以592,623.59元为本金，从2012年11月1日起至判决生效日止，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计取;三、驳回**公司的其余诉讼请求。**公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币22,957元，由**公司负担12,400元，**公司负担10,557元。司法鉴定费人民币15,500元，由**公司负担。

上诉人诉称

判决后，**公司不服，上诉称，原审法院脱离原审诉辩认定叶**为实际施工人有误；2012年7月24日协议书已被鉴定认定并非上诉人印章加盖形成，原审认定其有效违法；另原审判决主文第一条日期有误。故上诉请求撤销原判，改判支持上诉人原审全部诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人B公司辩称，不同意上诉请求，请求驳回上诉、维持原判。

本院查明

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，根据查明事实，叶**以上诉人名义（施工方）签订《工程合同》，在施工过程中作为施工组织人实际组织施工全过程，又以上诉人名义与被上诉人签署结算性质的协议，在原审审理中，上诉人虽追认工程合同的效力，但对叶**私刻上诉人公章签署合同、协议提出异议，应该认为，叶**上述行为符合工程实际施工人的行为特征，原审裁判准确，本院予以确认。

建设工程施工合同施工方应具备施工资质，借用有资质的建筑企业名义进行工程施工的，依法当为违法行为，故上诉人A公司、被上诉人B公司由此建立的建设工程施工合同关系依法应属无效。

本案上诉另一争议焦点为叶**以上诉人名义签订的结算性质的协议之效力。如上所述，叶**为本案实际施工人，本院注意到，即使其不具备此身份，其作为合同承办人签署了主合同，该合同事后经上诉人追认，叶在合同履行期间全程参与履行的组织、管理，根据一般商业惯例，应该推定叶**具备上诉人在合同履行范围内之合理授权，结算行为显属合同履行的合理范围，应为有效。应该指出，上诉人既追认叶**以非上诉人登记公章加盖形成的《工程合同》效力，又否认其以非上诉人登记公章签署的（结算）协议的效力，在逻辑上亦难以成立。该部上诉请求，本院难以支持。

另原审判决主文第一条之《工程合同》签署日期表述确有笔误，应予更正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、更正上海市奉贤区人民法院（2012）奉*三（民）初字第2198号民事判决主文第一项为：“原、被告于2009年7月28日签订的《工程合同》无效”；

二、维持上海市奉贤区人民法院（2012）奉*三（民）初字第2198号民事判决其余各项。

二审案件受理费人民币22,957元，由上诉人A公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一三年五月二十二日