上诉人任志*、沈阳润**有限公司、卜**建设工程分包合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人任志*、沈阳润**有限公司（下称“润**司”）、卜**建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳**开发区人民法院（2013）经开民初字第2936号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成由审判员李*担任审判长，代理审判员王*主审，代理审判员史舒畅参加评议的合议庭对本案进行了公开审理。

任志*原审诉讼请求：一、被告立即给付拖欠工程款362597元；二、被告给付欠款利息；三、被告承担诉讼费用。

卜**原审诉讼请求：请求认定卜**为368742.56元工程款的权利人，该工程款为卜**应得的合伙利润分配款。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2007年11月5日甲方（辽宁**程公司）与乙方（任志*）签订《联合协议书》，约定：“甲方同意乙方承揽沈西墓园道路排水工程，同时乙方向甲方缴纳9%的管理费用（按工程最终结算计算，包括税金在内，并出具所有金额的发票）。”该协议落款处甲方签字为“杨**（代）”，任志*在乙方处签字。沈阳**工程公司在涉案工程的招标中中标。涉案工程由原告以沈阳**限公司的名义施工完毕。2012年3月16日被告润**司出具《沈西墓园道路、管线工程付任志*工程款说明》内容为：“沈阳润**有限公司总计收到沈西墓园工程款（大写）：贰佰叁拾壹万贰仟伍佰壹拾柒元捌角捌分（小*）：2，312，517.88元。一、公司扣管理费、税金、企业所得税（大写）：贰拾伍万柒仟陆**拾叁元整（小*）：257，653元。二、公司扣人工费和质检费（大写）：柒仟捌佰柒拾玖元整（小*）：7879元。三、付给任志*工程款（大写）玖拾万零柒仟肆佰陆拾陆元整（小*）：907，466元，任志*借支（大写）：贰万元整（小*）：20，000元。总计（大写）玖拾贰万柒仟肆佰陆拾陆元整（小*）：927，466元。四、赵**民工费（大写）：玖万陆仟元整（小*）：96，000元。五、孙**管道费（大写）：壹万伍仟元整（小*）：15，000元。六、郑**费用（大写）：壹万元整（小*）：10，000元。七、卜**车库顶工程款（大写）：壹拾捌万伍仟陆佰贰拾伍*整（小*）：185，625元。剩余工程款共计（大写）：捌拾壹万贰仟捌佰玖拾肆元捌角捌分。（小*）：812，894.88元。”润**司在落款处盖章，杨**在“确认人”处签名。另查明：第三人卜**于2012年7月9日向沈阳**民法院提起诉讼，主张涉案工程系由其垫资。要求本案原告任志*给付剩余纯利润368，742.56元及利息。被告润**司出具《沈西墓园道路、管线工程付任志*工程款说明》，向沈阳**民法院提供。沈阳**民法院于2013年6月3日作出（2012）大东民三初字第944号民事判决，原审法院判决认为：“本案的争议焦点是：工程款2，312，517.88元中卜**的份额，本案中被告任志*先与孙**签订的合作协议，后孙**退出，被告任志*又与卜**签订协议书，故该工程被告任志*只与孙**、卜**签订了协议，且孙**与任志*已结算，故该工程款2，312，517.88元中应有原告卜**的份额。合伙人清算应按比例进行清算，但沈阳润**有限公司未将该款项给付被告任志*，现有给付条件不成就，故对原告卜**的诉讼请求原审法院不予支持。”该判决已经发生法律效力。再查明：被告润**司在出具《沈西墓园道路、管线工程付任志*工程款说明》后又给付第三人卜**工程款50.4万元。

一审法院认为

原审法院认为：被告润**司出具《沈西墓园道路、管线工程付任志*工程款说明》并向沈阳市大东区人民法院提供，承认收到沈西墓园工程款2，312，517.88元及剩余工程款812，894.88元。原告依据该说明主张剩余工程款，有事实及法律依据，原审法院予以支持。关于润**司的委托代理人杨**提出工程款系由其个人收取的问题，经原审法院释*，杨**未向原审法院提供证据证明其个人收取了涉案工程款。并且被告润**司出具的《沈西墓园道路、管线工程付任志*工程款说明》中明确载明公司扣管理费、税金、企业所得税等均非个人所能扣收，故对杨**的主张原审法院不予采信。沈阳市大东区人民法院于2013年6月3日作出（2012）大东民三初字第944号民事判决，为生效的民事判决，该判决确认了涉案工程款中应有第三人卜**的份额。故被告润**司应将收到的涉案工程款中剩余部分给付原告和第三人。至于原告与第三人之间的分配比例，与本案并非同一法律关系，原审法院不予一并审理。关于被告润**司尚欠工程款数额的问题，被告润**司主张在出具《沈西墓园道路、管线工程付任志*工程款说明》后又给付第三人卜**工程款50.4万元，原告任志*与第三人卜**对此事实在原审法院庭审中均认可，故被告润**司尚欠工程款308，894.88元（812，894.88元－50.4万元）。关于原告主张工程款利息的问题，因原告未向原审法院提供证据证明被告润**司收到工程款的时间，被告润**司在庭审中自认：“该工程建设方最后给付工程款的时间是2011年11月份。”故被告润**司尚欠工程款的利息应从2011年12月1日起算。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，原审法院判决：一、被告沈阳润*市政**限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告任志*、第三人卜**工程款308，894.88元；二、被告沈阳润*市政**限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告任志*、第三人卜**工程款308，894.88元的利息（自2011年12月1日起至本判决确定的给付之日止，按中**银行同期同类贷款基准利率标准计算）；三、驳回原告和第三人其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6738元，由被告沈阳**有限公司负担2965元，由原告任志*负担3773元。第三人案件受理费6831由被告沈阳**有限公司负担2965元，由第三人卜**承担3866元。

上诉人诉称

宣判后，上诉人任志*不服原判，向本院提出上诉，请求：二审法院撤销沈阳**开发区人民法院（2013）经开民初字第2936号民事判决，直接改判。理由是：一、原审判决润**司给付卜**工程款适用法律不当；二、原审允许卜**参加诉讼属于程序错误；三、一审诉讼费负担比例不正确。

被上诉人辩称

被上诉人润鼎公司辩称：1、适用法律不当，不是说两个法律关系问题，我们认为有充分证据证明和履行过程中事实的依据，任志*在分包工程合同中已经将第三人卜**作为承包人来参加施工。2、关于程序错误，我们认为一审法院追加卜**作为第三人是错误的。3、诉讼费比例不对，不应该由润鼎承担诉讼费，本案纠纷引起是由于任志*和卜**矛盾所引起的，不存在恶意拖欠工程款问题。

被上诉人卜**称：我认为我应该作为第三人参加诉讼，任志*没有投资，是我投资施工，我有权利得到这笔工程款。诉讼费应该由任志*承担。因为任志*不来公司结算。

上诉人润鼎公司不服原判，向本院提出上诉，请求：撤销（2013）经开民初字第2936号民事判决，发回重审。理由是：一、上诉人润鼎公司依据《协议书》和《情况说明》，以及负有的管理责任，足以证明任志*、卜**不结算，双方约定的给付条件没有成就的条件下，润鼎公司是无法给付工程款的；二、由于原审法院认定事实错误，必然造成判决错误。

被上诉人任志*辩称：润**司上诉请求没有事实依据和证据证明，从原审判决判令给付任志*是正确的，付款条件成就。利息判令也是对的。诉讼费应该由润**司承担。

被上诉人卜**称：我认为润**司应该把工程款给我，利息应该由任志*拿，不应该由润**司拿。诉讼费应该由任志*承担。

上诉人卜**不服原判，向本院提出上诉，请求：撤销（2013）经开民初字第2936号民事判决，请求二审法院给予改判。理由是：一、根据卜**与任志*的《协议书》中载明，任志*所得工程款已全部取完，原审判决第一项“给付原告任志*，第三人卜**工程款308894.88元”是错误的；二、由于任志*的原因，造成沈阳润**有限公司手中的剩余工程款308894.88元，没有给上诉人卜**，因此，不存在利息问题，判决第二项：“给付原告任志*、第三人卜**工程款308894.88元的利息”是错误的。

被上诉人任志*辩称：我认为卜贺林不应该参加诉讼，而且原审对这部分没有审理。

被上诉人润鼎公司辩称：同意卜**上诉意见。

本院查明

本院经审理查明事实与原审法院认定事实基本一致。

上述事实，有双方当事人陈述，《联合协议书》、竣工验收证书、《沈西墓园道路、管线工程付任志*工程款说明》、协议书、中标通知书、审计情况报告等证据，经开庭质证，本院予以确认，在一、二审卷宗佐证。

本院认为

本院认为，原审法院将卜**列为有独立请求权第三人，而对其诉讼请求未予审理，违反法定程序，应发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销沈阳**开发区人民法院（2013）经开民初字第2936号民事判决；

二、发回沈阳**开发区人民法院重审。

裁判日期

二〇一四年十一月十七日