华鼎**公司与中国**公司建设工程分包合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉**有限公司（以下简称华**司）、中国**公司（以下简称化四建设公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2009）长民三（民）初字第636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月11日受理后，依法组成合议庭分别于2010年4月7日、2010年5月13日、2010年7月19日三次公开开庭审理了本案，上诉人华**司之委托代理人周**、陈**，上诉人化四建设公司之委托代理人奚**到庭参加诉讼。二审期间，本院于2010年5月13日委托上海沪**限公司对系争工程的增加工程造价进行了补充司法审价，上海沪**限公司于2010年6月22日出具补充审价报告。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，化四建设公司系本市长宁区临虹路280弄10号虹桥临空经济园区5号地块1号楼“丹尼斯克（中国）研发中心”的室内装饰和水、电、通风等工程的总承包单位。

2007年9月，华**司为承揽“丹**（中国）研发中心”的室内装饰工程，根据化四建设公司提供的施工图纸，做出《预算书》一份，预算金额为3,741,541元（人民币，下同）。同月12日，华**司、化四建设公司经商谈后签订《建筑装饰工程施工合同》一份，约定化四建设公司将其承揽的位于本市长宁区临虹路280弄10号虹桥临空经济园区5号地块1号楼的“丹**（中国）研发中心”的室内装饰工程（不含水电等安装工程）分包给华**司施工，承包方式为包工包料，总价包干，合同价款为3,220,000元，工期从2007年9月5日开始，至同年11月25日竣工；如因乙方（华**司）责任，不能按期开工或中途停工，（逾期竣工）影响工期，每迟延一天按工程总造价的0.1%罚款；如果遇到设计变更或增加项目，费用另外按实结算，工期根据具体情况确定相应顺延、提前或不变；化四建设公司的付款时间为：合同签订后一周内支付10%计322,000元，完成总工作量的50%和80%时，化四建设公司应分别支付30%计966,000元，完成总工作量的90%时，化四建设公司应支付10%计322,000元，工程竣工验收两周内支付15%计483,000元，保修期结束支付剩余5%计161,000元，保修期为两年；工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方（化四建设公司），甲方自接到上述资料28天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意；双方另约定了安全生产、双方的工作、奖励、其它违约责任等条款。化四建设公司同时将水、电、通风等工程分包给了案外人龙信**限公司。

签约后，华**司即进场开始施工，化四建设公司也分次向华**司支付了合同约定的部分工程款。期间，因设计变更及等待施工图等原因，华**司曾经根据建设单位和监理单位的通知暂停施工，并根据要求以及签证，减少了部分合同项下工程的施工，同时也增加了部分工程的施工。2007年9月23日和同年11月1日，华**司两次致函化四建设公司，要求化四建设公司催促业主（建设方）尽快解决施工图问题。2007年12月25日，华**司再次致函化四建设公司，认为化四建设公司支付的工程款只有（合同金额的）40%计1,280,000元，离合同约定差30%计966,000元，另因变更设计等原因需要增加50余万元，化四建设公司共有近150万元未付，为保障和维护农民工利益和社会稳定，要求化四建设公司尽快付款，否则华**司的项目部将无法应付因农民工维权所引起的局面。2008年1月，化四建设公司分三次向华**司支付了合同项下约定的工程款1,280,000元，至此，化四建设公司共向华**司支付合同项下的工程款合计为2,576,000元（即合同约定的完成总工作量的90%阶段）。华**司施工完毕后，化四建设公司未专门组织验收。

2008年1月28日，华**司致函化四建设公司称，“目前我项目部施工的丹**（中国）研发中心项目在合同内的项目及甲方（建设方）增加的锅炉房、洁净水房、旗杆基础已全部完成，屋顶的设备遮阳房因天气原因无法施工，等到过完春节（再继续）施工；明年的施工计划，我项目部将各工种留一到二人配合总包及甲方的设备安装、收尾，现在最关键的是工程款尽快到位，因为农民工兄弟要拿钱回家过年，所以请总包在这一二天内落实，因为我公司财务也要放假了。”在此之后至同年7月，化四建设公司分三次向华**司支付增加工程部分的工程款合计575,000元。

2008年5月28日，化四建设公司的项目部向建设方丹尼**有限公司、上海新**有限公司以及监理单位上海科**限公司发出《请款报告》一份，提出“我部承担的丹**研发中心装修工程项目已交付使用多日，工程（施工）过程中产生了较多变更，涉及大量资金。由于急需支付农民工工资和材料款，现在根据业主丹**直接确认的签证单（详见附件）款项总计533,828元，特申请支付80%的款项计427,062.40元为盼。”

此后，华**司催促并等待化四建设公司与发包人进行结算。2008年10月22日，华**司致函化四建设公司，认为丹**（中国）研发中心装修工程项目“已于2008年4月10号通过甲方（建设方）顺利验收（并）交付使用。因当时是招投标中标施工的，因此报价较低，合同总额为322万元，（系）总价包干闭口合同，不存在审计的事，致（至）于后面甲方要求在包干价以外的项目施工，甲方给予了签证工程量或单价的形式给予我施工队签单，因此我方的理解是既是总价闭口就不存在审计，如是单价闭口审计工程量是合理的，因此我方不同意沪港审计公司的审计内容，望四建（化四建设公司）领导定夺。”化四建设公司认为，由于合同内的工程项目有所变更，要求按实结算。同年11月14日，化四建设公司向华**司发出《传真》一份，告知“我司于2008年11月4日转给你方关于丹**（中国）研发中心装饰工程项目审计意见，至今未得到贵司的正式答复，且贵方也拒绝参加昨天由业主方组织的结算联系会议。我司与业主方总包合同条款相同于我司与你司之分包合同，因业主及审计方坚持：由于合同范围内有一部分工作因种种原因未按原设计施工，因此所谓包死价工作不可能成立，要以审计结果为依据来做结算。作为合作伙伴，贵司应与我司合作，共同努力将不应该的损失降到最低，我们再次郑重要求贵司应准备参加由业主方及审计方组织的结算会议，否则贵司将被视为放弃讨论及默认审计结果；同时作为贵公司的甲方，本公司也有权利对你方的工程实施进行结算审核，贵司有责任与义务全力配合这种结算审计……。”同年12月20日，化四建设公司再次向华**司发出《传真》一份，告知“请贵公司务必在2009年1月8日前作好丹**上海研发中心项目装修工程与我公司发生工程费用之结算书，并请按分合同内部分与签证单部分二部分格式，送达我公司办公楼，以便于我公司对该工程与贵公司进行具体结算操作，逾期造成任何不良后果，我公司将表示遗憾。”2009年1月13日，上海沪**限公司就化四建设公司与建设方的装饰和安装工程出具《审价报告》一份，确定送审造价为13,907,847元，审定造价为12,667,202元；其中装修工程送审价为6,177,224元，审定价为5,317,440元；空调工程送审价为2,990,928元，审定价为2,957,354元；水电安装部分送审价为4,739,695元，审定价为4,374,408元；审计单位同时将装修工程审定价细化为：装修工程为4,190,000元，总包管理费为593,133元，代缴综合保险费、定额费65,107元，装修工程签证单增补部分为1,154,651元，合同清单内变更减少部分为685,451元，并确定了上述应付费用由两家建设单位进行分摊的数额。

2009年1月16日，化四建设公司向华**司发出《业务联系函》一份，催促华**司尽快送交结算书。同年2月，华**司向化四建设公司交付《结算书》一份，认为合同清单报价部分为3,741,541元，增减工程造价为-627,820元，合同清单部分工程造价应为3,113,721元，签证项目造价为964,851元，故工程结算造价应为4,078,572元。

2009年3月16日，化四建设公司向华**司发出《关于丹**（中国）研发中心项目装修分包工程结算的函》一份，提出对于华**司提交的决算书，化四建设公司并不认同，具体事项正在逐条审核，现列举在初步复核后存在异议的方面：合同内清单部分工程造价为3,220,000元，但华**司上报的报价却为3,741,541元；有关签证部分化四建设公司需要进一步审核。同月25日，化四建设公司再次致函华**司，称化四建设公司已经对华**司提交的决算书审核完毕，现通知华**司于2009年4月2日参加结算会议。此后，华**司、化四建设公司就结算事宜进行了协商，化四建设公司认为经核算，扣除化四建设公司已付款以及华**司应当负担的水电、办公用品、垃圾清运、房屋租金、质量保证金等费用后，化四建设公司仅应支付华**司工程余款12,821元。华**司表示不能接受，认为合同包干价3,220,000元应当认定，加上华**司自认的签证增加工程部分964,851元，扣除化四建设公司的已付款之后，化四建设公司还应当向华**司支付工程余款927,572元，故诉至法院，请求判令化四建设公司支付工程余款927,572元。原审庭审期间，华**司认为签证部分的工程款应为1,127,440元，故变更诉讼请求为：要求化四建设公司支付工程余款1,196,440元，并向华**司偿付逾期支付工程余款的违约金暂计算至起诉之日为80,000元（按银行的同期贷款利率从2008年4月1日起计算到判决生效之日止），同时要求化四建设公司承担诉讼费、保全费。化四建设工程则提起反诉，请求判令华**司偿付违约金200,000元。

另查明，涉案工程的监理单位上海科**限公司以及上海长**有限公司（工程建设方之一）向法院出具《施工情况的几点说明》一份，明确在施工过程中，作为建设方的代表，两单位没有因为工期延误提出过异议，也没有就此向施工方主张违约金的事实，也不存在华**司施工延误工期的事实；关于工程质保金，两公司要求总包方（化四建设公司）不要扣押各分包单位的质保金，因为建设方已经将质保金全部付给了总包方。

一审法院认为

原审庭审期间，根据华**司、化四建设公司的分别申请，法院依法委托了上海沪**限公司对华**司主张的签证工程以及化四建设公司主张的因施工图纸变更减少的工程量进行了审价。2009年9月15日，上海沪**限公司出具《司法审价报告》，确定签证工程部分（属于增加工程）不考虑下浮因素造价为857,021元，若考虑下浮因素（即由预算报价3,741,541元下浮至合同约定的包干价3,220,000元之比例），该签证部分的造价则为786,854元；合同项下的工程因设计变更等因素导致核减造价为540,309元。经当庭质证，化四建设公司对上述审计结论没有异议，华**司认为没有必要审价，应当按照华**司的报价认定，对审计结论不予认可。

原审认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿和诚实信用的原则。华**司、化四建设公司双方在华**司报价3,741,541元的基础上进行商谈，进而签订的以包干价3,220,000元为合同价款的《建筑装饰工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，也未损害国家、集体和第三人的合法权益，合法有效，双方当事人均应恪守履行。虽然在施工中因设计图变更等事由，导致华**司实际施工内容与原预算的施工项目不一致，但华**司还是根据合同约定以及相应的变更签证内容完成了施工义务；化四建设公司将涉案工程分包给华**司已经获得了巨大差价，故其应当本着诚信原则，根据华**司实际完成的工作量及时与华**司进行结算，并按结算结果与华**司结清工程余款。

华**司、化四建设公司在合同中约定的工程价款为包干价，如果华**司完全按照原预算报价的项目施工完毕，当然无需再进行决算，双方可直接按约定价款进行结算。然而，事实上华**司在履行施工义务期间，确实因设计变更导致工程量有增有减，故在结算时应以约定的包干价为基数，按实际增减额计算工程价款。从双方结算未果的原因以及华**司诉称的事实分析，华**司在完成施工之后，并未及时向化四建设公司提交分包工程决算书，而是要求按照合同包干价3,220,000元认定，加上华**司自认的签证增加工程部分964,851元、后又变更为1,127,440元作为结算依据要求化四建设公司确认；在化四建设公司的一再催促下，华**司制作了决算书，但又脱离了合同约定，以其预算报价作为计价基础进行工程量增减计算。因此，华**司的上述主张不符合实际发生的事实和合同约定。而化四建设公司在与华**司结算中，也明显存在多扣少加现象，并过于计较地要求华**司承担水电费、材料费、垃圾清运费和房屋租金等费用，对双方未能及时进行结算也存在一定的责任。

基于华**司、化四建设公司对华**司实际施工中的工程量增减和工程造价结算意见不一，故应参照司法审价结论合理确定：华**司、化四建设公司约定的合同包干价3,220,000元法院予以确认；因设计变更导致签证增加的工程造价为857,021元，由于双方在《建筑装饰工程施工合同》中对“如遇设计变更或增加项目，费用另外按实结算”有明确约定，故该增加部分的造价不应再作让利下浮；审计单位作出的核减工程部分的造价按实计算为627,829元，考虑让利因素之后为540,309元。因此，华**司施工的工程造价合计应为3,536,712元，化四建设公司已经支付给华**司的工程款为3,151,000元，故化四建设公司尚有工程余款385,712元未支付。化四建设公司认为根据合同约定，华**司工程造价中的161,000元应当在两年质保期届满后支付，法院认为考虑到建设方已经将包括质量保证金在内的工程款支付给了化四建设公司，建设方也要求化四建设公司不要扣留各分包人的质保金，故化四建设公司应当将全部工程余款支付给华**司，华**司要求化四建设公司支付工程余款之诉请中的合理部分法院应予支持，其余诉请法院予以驳回。

关于华**司要求化四建设公司偿付逾期付款的违约金之诉请，法院认为虽然施工合同对化四建设公司逾期付款应承担的违约责任已有约定，而经查证化四建设公司确实欠付华**司工程余款，化四建设公司应当向华**司偿付约定的违约金，但由于华**司、化四建设公司对未能及时进行工程结算均有责任，故违约金的起算时间应为华**司起诉之日，即以欠付的工程余款按银行同期同类的贷款利率计息，从2009年3月30日开始计算至判决生效之日止，华**司上述诉讼请求中的合理部分法院也予以支持。

至于化四建设公司反诉要求华**司支付工期延误的违约金200,000元之诉请，法院认为，由于在华**司施工期间发生了因设计变更导致施工项目增加等情况，况且，华**司就施工图纸事宜曾经致函化四建设公司，要求化四建设公司催促建设方尽快解决施工图问题，而此后华**司、化四建设公司就施工期限没有作出新的约定，故华**司的施工期限应当顺延。据此可以确定，华**司未在合同约定的施工期限内完成施工不能归责于华**司，化四建设公司的反诉请求没有事实和法律依据，法院予以驳回。

原审法院于二○一○年二月五日依法作出判决：一、中国**公司应于判决生效后十日内，支付华鼎**公司工程余款人民币385,712元；二、中国**公司应于判决生效后十日内，偿付华鼎**公司逾期支付工程余款的违约金（以人民币385,712元按中**银行发布的同期同类贷款利率从2009年3月30日开始计息，至判决生效之日止）；三、驳回华鼎**公司其余的诉讼请求；四、驳回中国**公司的反诉诉讼请求。中国**公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼保全费人民币5,000元，华鼎**公司负担人民币3,490元，中国**公司负担人民币1,510元。审计费人民币34,000元，华鼎**公司负担人民币23,732元，中国**公司负担人民币10,268元。一审案件受理费人民币16,287.90元，华鼎**公司负担人民币11,369元，中国**公司负担人民币4,918.90元。反诉案件受理费人民币2,150元，由中国**公司负担。

上诉人诉称

判决后，华**司与化**公司均不服，分别向本院提起上诉。

华**司上诉称，一、原审认定事实不清，系争工程是由化四建设公司转包给华**司，化四建设公司未实际施工，获取了高额利润。二、合同是3,220,000元的闭口包干价，不应再作调整核减。三、合同约定签证部分应按实结算，但原审对已确认金额的签证再进行审价，违背了当事人的约定。故请求撤销原判，发回原审法院重审或改判支持华**司的原审诉请。

化四建设公司上诉称，工程增加部分款项应作下浮，签证部分金额应为786,854元，其不存在逾期付款行为，其中部分款项是保证金，其不应支付逾期付款违约金。而华**司也在结算书中承认工程金额核减627,820元。故请求撤销原判主文第一、二项，改判由其支付工程款315,545元，驳回华**司要求支付逾期付款违约金的原审诉请。

本院查明

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

二审期间，上海沪**限公司出具的补充审价报告结论为：1、全部签证套定额工程造价为892,204元；2、明确签证金额+定额套用（材料按市场价）工程造价为884,618元；3、明确签证金额+定额套用（材料按合同价）工程造价为888,564元。审价人员到庭接受了双方当事人的质证，华**司与化**公司对补充审价结论均无异议。

本院认为

本院认为，（一）当事人双方签订的建筑装饰工程施工合同系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，属合法有效，双方均应按约履行。关于系争工程总价的结算方法问题，系争合同虽约定3,220,000元为闭口包干价，但系争工程在施工中存在设计变更，导致工程量的增加和减少，应当依据合同计价原则相应增加和减少工程总价。华**司主张工程总价不应根据减少的工程量相应核减，缺乏事实与法律依据，本院不予采信。（二）关于系争工程签证金额及化四建设公司应付款金额的问题。系争合同约定增加项目费用“另外按实结算”，而双方当事人确认的签证单中部分有确定金额，部分无确定金额，故应当对有确定金额的签证以双方确认金额计价，对无确定金额的签证以定额（材料按市场价）计价。而原审审价报告结论中的“未下浮签证造价”金额系在未区分签证单是否已有确定金额的基础上全部以定额（材料按合同价）计算所得，原审予以采信有所不当，本院予以纠正，认定签证金额应为补充审价报告中的明确签证金额+定额套用（材料按市场价）工程造价884,618元，并据此认定化四建设公司的应付工程款为413,309元。化四建设公司主张签证金额应当依据合同报价的让利比率下浮，其应付款为315,545元，缺乏事实依据，本院不予采信。（三）关于化四建设公司的逾期付款违约责任的问题，系争工程交付使用后，化四建设公司并未依约按时付款，理应按照合同约定承担逾期付款的违约责任，原审对此认定并无不当，本院予以维持；化四建设公司主张其并不存在逾期付款的事实，无事实依据，本院不予采信。

综上所述，上诉人华**司的上诉请求，具有一定的事实依据，本院予以部分支持；上诉人化四建设公司的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持上海市长宁区人民法院（2009）长民三（民）初字第636号民事判决书主文第三、四项；

二、变更上海市长宁区人民法院（2009）长民三（民）初字第636号民事判决书主文第一项为：中国**公司应于本判决生效后十日内，支付华鼎某某有限公司工程余款人民币413,309元；

三、变更上海市长宁区人民法院（2009）长民三（民）初字第636号民事判决书主文第二项为：中国**公司应于本判决生效后十日内，偿付华鼎某某有限公司逾期支付工程余款的违约金（以人民币413,309元按中**银行发布的同期同类贷款利率从2009年3月30日开始计息，至本判决生效之日止）。

中国**公司如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费人民币32,575.80元，由上诉**有限公司负担16,287.90元，上诉**某某公司负担16,287.90元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一○年八月十七日