中国**限公司与严厚X建设工程分包合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告中国**限公司为与被告严厚X建设工程分包合同纠纷一案，2009年11月16日向本院起诉，本院于当月26日立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，2009年12月17日被告提起反诉，本院于2010年1月27日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人王*X、王*X、被告及其委托代理人王*X、委托代理人李*X到庭应诉。本案现已审理终结。

原告诉称

原告中国**限公司诉称，2005年原告承包了长X苑二号地块Ⅰ标段工程。同年7月，原告授权下属中国**限公司浦X分公司与该标段项目承包人严厚X（即被告）签订项目承包管理协议书，约定被告以包工包料的方式承包该工程，原告将业主所付工程款扣除管理费1.5％和税金后拨付给被告。该工程竣工后，按照与业主的结算结果，总计工程价款为人民币24,420,631元（以下币种为人民币），在扣除建筑税金769,250元及业主代付工程款521,887元后，原告应拨付项目部22,763,184元，原告实际已拨付22,322,970元，尚应支付被告440,214元。之后，由于项目部拖欠建筑材料款，至起诉之日止，原告被材料供货商起诉，原告又为项目部代付材料款及诉讼费用合计1,490,544.20元。原告认为，被告在未履行承担1,490,544.20元材料义务的情况下，不应按照合同约定价款取得工程款，原告代被告支付的材料款应当从被告取得的工程款中扣除，故要求被告返还被告代付的材料款计1,050,330元（即1,490,544.2元扣除应支付给被告工程余款440,214元）。审理中，原告调整诉讼请求，要求被告返还代付材料款1,077,741元。后，原告以计算有误再次调整诉讼请求，认为，原告代被告支付材料及诉讼费用计1,531,577元，扣除原告应支付被告工程质量保证金456,653.40元（其中维修费未计取税金，仍计取管理费），被告应返还代付材料款1,074,823.60元。

被告辩称

被告严厚X辩称，被告与原告系内部承包关系，不是法律意义上的有效承包和独立承包。被告按约履行了合同义务，与案外人袁*X、费*X之间的权利义务也全部结清。被告依约将工程款分别支付给袁*X、费*X，而袁*X、费*X没有支付相应的材料款，本案应追加袁*X、费*X为本案第三人，以查明事实。原告主张的为被告代付的材料款，不是用在系争承包工程上的材料款，是案外人与他人勾结造成的材料款，与被告无关。被告只承担施工建设任务，对建设后的维修除非有被告的另行特别确认，故原告主张扣除两笔未经被告确认的维修款，缺乏依据，应予驳回；并认为，维修费不应计取管理费及税金。被告的义务已经履行完毕，工程结算总价为24,420,631元，扣除发包人（开发商）代付的维修款和被告应缴的建筑税金、应收的管理费后，原告应支付给被告的工程款为22,988,275.90元，被告已收到工程款22,329,970元，故不同意原告的诉请；并提起反诉，要求原告支付工程余款人民币675,205.90元，支付上述款项逾期付款之利息（以675,205.90元为本金，自2008年6月18日起算至付清之日止，按银行同期贷款利率计算）。

反诉被告中国**限公司辩称，反诉原告的请求不成立。反诉被告尚未支付给反诉原告的工程余款为440,214元，反诉被告因被系争工程材料商起诉而代反诉原告支付了材料款，扣除反诉被告应支付给反诉原告的工程款，反诉被告已不欠反诉原告的工程款，故请求法庭予以驳回。

本院查明

经审理查明，2005年7月18日原告（签约时名称为X国第二X金建设公司）与上海**限公司（以下简称江X公司）签订原告承包上海市X县X乡X路江X苑二号地块1标段工程的协议书。

2005年7月原告下属浦**公司与被告签订长X苑二号地块Ⅰ标段工程项目承包管理协议书，约定，工程地、名称为上海市X县X乡潘X公路以北、X路西侧长X苑二号地块Ⅰ标段工程，施工工期为2005年7月8日至2006年2月28日，共计235日历天，承包范围，长X圆X二号地块一期新建多层住宅、商业区以及小区道路、管网、管线碰接；分公司现场代表为梅*X；公章管理为，项目经理部的所有合同（采购、分包等）应加盖项目部章，盖章必须经过公司的现场代表审核并记录，如现场代表不能处理，则必须请示公司领导和市场部审定。该协议书第6条同时约定，承包方式为包工包料。该协议书第9条同时约定，工程款付款方式，每月30日提交下月工程用款计划，公司按照用款计划支付计划款，项目部须提供材料发票，人工费另签订劳务合同，工程结束后支付至工程合同总价的85％，竣工验收并资料齐全档案馆备案后支付至工程合同总价的95％，质量保修期满后二周内付清尾款。该协议书第10条同时约定，工程管理费用，公司对项目经理部收取管理费为合同总价的1.5％（税金由分公司办理在X乡代扣代缴）；财务支付流程，业主将本项目工程款划至浦**公司银行帐号，扣除管理费、税金，其余归项目经理部使用。该协议书第12条同时约定，结算方式为，以与业主最终结算的工程总价为准。该协议书第16条同时约定，售后服务责任，项目结束后，根据合同的保修内容，项目经理必须负责售后服务的责任，售后服务所发生的费用从项目经理部的成本中列支。该协议书由原告下属浦**公司与中国二X长X圆X商品住宅工程项目经理部盖章，被告作为项目经理部承包人在该协议书上签名。协议书签订后，双方各自履行协议书约定的义务。

2007年3月8日，江**司委托上海四X**理有限公司进行增加工程审价，确定增加工程审定总价为1,622,549元（该审定单注，开工工期为2005年7月29日，实际竣工日期为2006年7月31日），被告在工程造价审核审定单上签名。

2007年6月19日，上海为X集**限公司（以下简称为**公司）起诉原告要求支付货款，经法院调解，原告支付货款579,068.50元、偿付经济损失17,912元，负担诉讼费5,374元；上述三项合计原告应支付给为**公司602,354.50元，于2007年7月18日前支付323,286元，于2007年12月底前付清，如原告不按期履行，则就剩余款项一并申请执行，且原告需再补偿经济损失115,813.70元。2007年6月被告支付上述欠款323,286元，2008年8月2日上海市宝X区人民法院依法扣划原告名下银行存款400,705.20元。

2007年7月9日，上海万X建筑外加剂厂依据中国二X长X圆X商品住宅工程项目经理部盖章及案外人袁*X签名的欠条起诉原告要求支付货款13,422.50元；当天，阎**依据中国二X长X圆X商品住宅工程项目经理部盖章及案外人袁*X签名的欠条起诉原告要求支付货款38,000元；2007年7月10日吴朝X依据中国二X长X圆X商品住宅工程项目经理部盖章的欠条（该欠条约定违约条款）起诉原告要求支付货款50,534元及违约金15,160元；原告与上述三案诉讼当事人达成和解协议后，支付了上述款项本金计101,956元。

2007年9月3日，被告出具“长X岛项目付被告款项明细帐”，被告确认，收到2005年9－12月、2006年1、3、5、6－9月、2007年1、2、6月（其中包括6月份付为**公司诉讼之欠款323,286元）的款项计22,322,970元，业主代扣代缴税费计730,787.37元，总计23,053,757.37元。

原告从上海市宝X区人民法院档案室调取案外人袁*X、曹*X于2007年9月13日出具的“关于长X岛圆X商品住宅建设项目工程部欠款事实的证明”，该证明内容为，“曹*X证实，长X岛圆X商品住宅建设项目工程部欠一、上海**限公司货款925,624元，违约金280,000元，二、陈*X货款1,802,484元，违约金360,000元；袁*X证实，长X岛圆X商品住宅建设项目工程部欠，一、陈*X货款756,953元，违约金150,000元，二、吴*X货款50,534元，违约金15,160元，三、上海万X建筑外加剂厂货款13,422.50元，四、嘉善X**责任公司货款197,895元，违约金59,368元，五、上海**限公司货款252,600元，违约金75,800元，六、阎如X工程款38,000元”。

2007年，周*X起诉原告要求支付货款，上海市宝X区人民法院（2007）宝民一（民）初字第X号民事判决书判决，原告支付货款46,880元并负担诉讼费，2007年9月12日上海**人民法院民事判决书判决，驳回上诉，维持原判。后，周*X申请执行，2007年10月26日上海市宝X区人民法院（2007）宝执字第X号民事裁定书裁定，冻结、扣划原告银行存款人民币49,604元。

2007年7月10日，上海**限公司起诉原告要求支付货款，该案追加袁*X为第三人，2008年5月13日上海市宝X区人民法院（2007）宝民二（商）初字第X号民事判决书判决，原告支付货款252,556元、违约金50,000元、负担诉讼费2,919元。2008年10月15日上海市宝X区人民法院依法扣划原告名下银行存款309,957元。

2008年4月2日，陈*X起诉原告要求支付货款，该案追加袁*X为第三人，2008年11月26日上海市宝X区人民法院（2008）宝民一（民）初字第X号民事判决书判决，原告支付货款371,700元、违约金74,340元并负担诉讼费7,991元。2009年4月16日上海市宝X区人民法院依法扣划原告名下银行存款460,742元。

2008年6月2日，方学X就袁小X以原告长X圆X商品住宅工程项目的名义欠货款起诉原告，经法院调解，原告应于2008年11月21日前支付货款9,000元，如原告未按期履行，则另需支付经济损失1,000元。2008年11月21日原告向方学X支付9,000元。

2008年6月2日，陆*X就袁小X以原告长X圆X商品住宅工程项目的名义欠货款起诉原告，经法院调解，原告应于2008年11月21日前支付货款105,508.50元，如原告未按期履行，则另需支付经济损失20,700元，负担诉讼费702.50元。2008年12月1日上海市宝X区人民法院依法扣划原告名下银行存款126,911元。

2008年12月30日，上海同X建材经营部分部起诉原告要求支付货款，该案追加被告为第三人，2009年5月31日上海市宝X区人民法院（2009）宝民二（商）初字第X号民事判决书判决，原告支付货款59,270元、违约金11,854元并负担诉讼费1,578元。2009年8月11日原告支付给上述经营部分部货款72,702元。

2007年12月17日被告向**公司提出申请，请求对江X苑2号地块工程中室外部分雨污水管发生沉陷断裂之修复，由江**司统一安排施工队伍维修，此修复工程报价300,887元由江**司代为支付，在质保金中扣除。之后，江**司又对江X苑2号地块工程中室外雨污排水系统自行进行修复，并通知原告，修复施工费用按实际发生额在工程保修金内扣除。2008年6月5日江**司再次通知原告对江X苑二号地块Ⅰ标段工程进行维修工程，如原告不如期安排人力进行维修，由其自行安排施工队伍进行维修，维修费用从5％的质保金中扣除。2008年10月28日江**司、原告下属浦**公司、案外人陆*X签订江X苑850弄排水管道的修复协议书，由案外人陆*X完成排水管道修复及修复后的保修工作，修复费用为220,000元。2008年10月28日原告下属浦**公司的工作人员徐*X出具说明，对X弄X号401室因楼上501室漏水造成部分装修损坏，承担业主修复费1,000元，该费用在保修金扣除支付。江**司的工作人员沈**在该说明上签名。2008年10月30日原告下属浦**公司与江**司签订江X苑项目二X质保金结算清单确认单，确认，“一、质保金5％为1,221,032元，二、扣除项目1、2007年12月7日江X代为支付300,887元，2、2008年10月28日江X代为支付220,000元，3、2008年10月28日江X代为支付1,000元，4、代扣代缴税收费22,023.07元，三、结算677,121.93元”。

另查明，被告将其承接的系争工程分包给案外人费*X、袁小*。原告曾于2007年9月向上海市公安局宝江公安分局报袁小*、费*X诈骗案，2007年10月17日上海市公安局出具不予立案通知书。

以上事实，除原告、被告庭审陈述外，另有原告出示的协议书、项目承包管理协议书、审价报告、工程结算单、质保金结算清单确认单及附件、付款明细帐、项目部情况事实的证明、民事判决书、民事裁定书、起诉状、欠条、付款说明、付款凭证、民事调解书、扣划凭证；被告出示的不予立案通知书、报案报告、谈话笔录、民事判决书、民事裁定书等书证佐证，本院予以认定。

本院认为

本院认为，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，原告承包系争工程后，将系争工程以项目承包的形式全部转包给被告严厚X，因此双方签订的项目承包管理协议书应属无效协议书，但协议书约定解决争议方法（包括承包方式、工程款的付款方式、结算方式、售后服务责任等）的条款是双方真实意思表示，对双方均具有约束力。因此，被告提出，其与原告系内部承包关系，不是法律意义上的有效承包和独立承包之答辩意见，本院不予采纳。

关于质保金。根据原告与被告间项目承包管理协议书第10条、第16条的约定，原告与江**司签订的江X苑项目二X质保金结算清单对被告具有约束力，故被告提出，被告只承担施工建设任务，对建设后的维修除非有被告的另行特别确认，不同意扣除质保金结算清单确认书中未认可的人民币220,000元及人民币1,000元的款项及从质保金中补应扣除维修费的管理费、税金之意见，本院不予采信；原告有权依据该质保金结算清单扣除被告相应的质保金，故本工程质保金扣除维修等费用、税金后，尚余质保金人民币677,121.93元。

关于材料款。根据原告与被告间项目承包管理协议书第6条、第9条、第12条等约定，材料款应由被告支付。至于被告提出，申请追加袁*X、费*X为第三人之意见，因袁*X、费*X与本案原告未签订合同，虽然原告曾在被材料商起诉的案件中申请追加袁*X为第三人，但不能证明原告与袁*X、费*X有合同关系，且被告自认袁*X、费*X承包系争工程的施工任务，故被告上述意见，本院不予采纳，本案不追加袁*X、费*X为第三人，袁*X、费*X因系争工程的施工而产生材料款纠纷的法律后果由被告承担，对于袁*X、费*平是否应承担民事责任，由被告另行起诉主张权利，本案不予处理。综上，原告依据袁*X等留存在上海市宝X区人民法院档案室内的证明、民事判决书、民事裁定书、起诉状、欠条及付款凭证要求被告支付其代付的材料款包括违约金、诉讼费、执行费之诉讼请求，理由正当，本院予以支持，但原告计算有误，由本院依法判处。因原告已超额支付工程款给被告，故被告反诉要求原告支付工程余款之反诉诉讼请求，本院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告（反诉原告）严厚X于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）中国**限公司支付代付材料款（含诉讼费、执行费）人民币1,074,923.11元；

二、被告（反诉原告）严厚X之反诉诉讼请求，不予支持。

负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币14,500元，保全费人民币5,000元，合计19,500元，由被告（反诉原告）严厚X负担；本案反诉受理费减半收取计人民币5,326元，由被告（反诉原告）严厚X负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二Ｏ一Ｏ年五月二十七日