吴**与南通**限公司上海分公司建设工程分包合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告吴**诉被告南通锦**上海分公司（以下简称锦国分公司）、徐**、南通**限公司（以下简称锦国公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2013年6月26日受理后，因被告徐**下落不明，本院依法适用普通程序，对被告徐**采取公告送达方式进行副本、传票的送达。2014年1月27日，本院依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。原告吴**及其委托代理人邱**、季**，被告锦国分公司、锦国公司之共同委托代理人赵**到庭参加了诉讼，被告徐**经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称

原告吴**诉称，2010年12月上旬，原告通过案外人顾**与被告徐**相识，随后徐**多次声称其挂靠在锦国分公司，并以该公司名义同江苏**有限公司签订了一份建设工程施工合同，工程名称为苏凌**限公司厂房，现急需施工队伍，还向原告出示了施工合同原件。原告与被告徐**经多次协商，2010年12月27日被告徐**以锦国分公司名义与原告签订了工程项目管理责任协议书、安全生产责任书各一份，被告徐**在该协议书上签字后，同时加盖了锦国分公司的印章。尔后被告徐**将协议书、责任书交给了原告，并在同一天与原告签订了佣金协议。后被告徐**于2010年12月28日至原告处收取了工程项目费用20万元整，被告徐**向原告出具了收条，承诺待2011年春节过后就可进场施工。当原告组织施工队伍前往苏凌**限公司厂房工地时，发现该公司已同多家公司签订了与被告锦国分公司一样的施工合同，此时方知上了被告徐**的当，施工工程无法实现。原告为了减少损失，数十次寻找被告徐**要求退还20万元的工程费用，可是被告徐**一直逃避并拒绝退款。因被告徐**与原告签订的合同上加盖了锦国分公司印章，锦国分公司系锦**司的分支机构，故锦国分公司、锦**司应承担连带赔偿责任。为了维护自己的合法权益，原告特提起诉讼，其诉讼请求为：判令三被告返还原告工程项目费用人民币20万元并承担本案诉讼费。

原告对其诉称的事实向本院提供了以下证据材料：

1、《建设工程施工合同》一份，旨在证明被告锦国分公司与建设方签订了工程建设合同的事实；

2、工程项目管理责任协议书、安全生产责任书各一份，旨在证明被告徐**以被告锦国公司名义与原告签订了协议，被告徐**的行为是职务行为；

3、佣金协议书一份，旨在证明原告与被告徐**签订佣金协议的事实；

4、收条一份，旨在证明被告徐**收到原告工程项目费用20万元的事实；

5、工商基本信息一份，旨在证明被告锦国分公司、锦**司主体适格，以及两公司之间的关系；

6、户籍信息一份，旨在证明被告徐**适格主体；

7、招标承诺书一份，旨在证明徐**代表锦国分公司签订系争工程招标承诺书的事实。

被告辩称

被告锦**公司、锦**司共同辩称，不同意原告的诉讼请求。与原告之间仅存在挂靠意向，实际并未实施，故不存在权利义务关系。徐**非锦**司或分公司员工，其并未在项目管理协议、安全责任书中签字；徐**向原告收取20万元之事锦**司及分公司毫不知情，如果属实亦应由徐**返还，与锦**司及分公司无关。

被告锦**公司、锦**司对其辩称的事实向本院提供了工程项目管理责任协议书、安全生产责任书各一份，旨在证明在其留存的文件中，徐**并未在上述协议书上签字的事实，原告提供的证据存在虚假或者与徐**恶意串通之嫌。

被告徐**未到庭，亦未提出答辩意见。

经庭审质证，被告锦国分公司、锦**司对原告证据1、3、5、6不持异议；对证据2持有异议，认为在签订协议之时徐**并未签字，该证据与自己保留的协议不一致；对证据4无法表态；对证据7持有异议，认为锦**司及分公司均未盖章，不能证明徐**为锦**司员工。原告对被告锦国分公司、锦**司证据不持异议，认为徐**只在乙方的协议书上签字。

本院查明

本院认为，原告证据1、3、5、6均真实、合法，且与本案关联，本院予以采纳。原告证据2虽与锦国分公司留存证据不一致，但是原告作出了合理的说明，且锦国分公司、锦**司对签约之事实并不否认，至于徐**签字与否并不影响协议真实性，本院对该证据的真实性予以采纳。原告证据4系被告徐**向原告所出具，现徐**未提出异议，本院对此证据予以确认。原告证据7系徐**所为，与锦国分公司、锦**司缺乏关联，本院不予采纳。被告锦国分公司、锦**司证据真实性经原告确认，本院予以采纳。

经审理查明，2010年12月上旬，原告通过案外人与徐**相识，徐**称其挂靠在锦国分公司，锦国分公司已经与江苏**有限公司签订了建设合同，由锦国分公司承包施工苏凌**限公司厂房。同年12月27日，原告及案外人李*与锦国分公司分别签订了《工程项目管理责任协议书》、《安全生产责任书》，约定苏凌**限公司厂房由原告进行施工。在上述两份协议书中，原告持有的文本中除了由锦国分公司签章外，同时还有徐**签字，锦国分公司持有的文本则无徐**签名。同日，原告及案外人李*（乙方）与徐**（甲方）签订《佣*协议》，载明内容为：兹有苏凌**公司（主厂房）工程，造价约四千万元左右（工程按江苏04定额结算不下浮），乙方委托甲方洽谈工程建设业务成功，乙方另行支付甲方佣*为合同价的10%（不开票）。佣*支付方式按工程总承包合同支付，付款方式同等比例进行按时支付。该协议如工程不能中标，施工则自动无效，甲乙双方各不承担任何责任。（以下手写）此款同意在南通锦**上海分公司支付我工程款时按同比例直接付给徐**。同月28日，徐**向原告出具收条一份，载明：今收到苏凌**限公司工程项目费用20万元整，30万元保证金，现已交20万元费用，保证金未交，拿进场通知书交付保证金30万元整。

嗣后，原告未能如愿对所谓苏凌**公司厂房工程进行施工，遂与徐**多次交涉，均未果，原告遂提起诉讼。

本院认为

本案的争议焦点在于，徐**与锦**公司、锦**司之间为何种关系，徐**的行为是否为职务行为，或者对原告而言是否构成表见代理，进而确定锦**公司或者锦**司是否应该承担责任。

本院认为，原告在起诉状中明确“徐**声称与锦国分公司”是挂靠关系，其与徐**间达成的佣金协议内容反映出徐**为中介人地位，显然，无论在原告与锦国分公司形成协议书之前还是之后，原告对徐**的身份是明知的，即徐**为挂靠人或者是中介人，现其称徐**为锦国分公司职员，其行为系职务行为，与事实不符，本院不予采信。退一步而言，如果徐**为锦**司或分公司职员，对徐**之收款行为，没有事实能够证明原告相信徐**具有代理权，根据法律关于表见代理的规定，要求合同相对人主观上必须善意且无过失，而原告明知锦国分公司的相关情况，将所谓工程项目费用支付给徐**，该行为显然也不符合表见代理的特征，锦国分公司在没有收款的情况下，无需承担返还责任，锦**司的义务基于分公司义务而产生。现前提不存在，当然无需承担责任，至于原告支付的款项，应由行为人徐**承担。鉴于当事人确认本案所涉《工程项目管理责任协议书》、《安全生产责任书》已经终止履行，本院对相关效力状态不再表态。需要说明的是，被告徐**经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭，不利后果由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告徐**于本判决生效之日起十日内返还原告吴**人民币200,000元；

二、驳回原告吴**的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币4,300元，公告费人民币600元，由被告徐**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一四年二月十日