上海永**限公司与张**建设工程分包合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告上海永**限公司（简称永**司）诉被告张**建设工程分包合同纠纷一案，本院于2012年1月5日受理后，依法组成了合议庭。于2012年8月30日、10月9日、2013年2月21日公开开庭进行了审理。原告委托代理人汤**、被告委托代理人闵长征到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2004年2月原告永**司与案外人上海玫**限公司（简称玫瑰园公司）签订了《建筑工程施工合同》，合同约定由原告永**司承建玫瑰园公司发包的上海**城门面房D1-D4号工程。原告将此工程发包给被告，被告于2004年2月起系上述工程的实际施工人，2004年6月1日，原、被告签订《上海永**限公司工程项目施工内部考核协议书》，约定由被告承建上海玫瑰园商贸城D1-D5工程，协议明确约定本工程的债权、债务由被告承担。被告在承建工程期间分别于2004年7月25日向唐**出具欠条，确认欠砂石料款人民币870,000元（以下币种同）；于2004年9月30日出具欠条，确认欠李**钢材款567,567元；于2004年11月18日出具欠条，确认欠陈进全木材款172,600元。因以上欠条，原告于2005年被上述三人诉至奉贤区人民法院，并被法院依法执行款项人民币1,609,979元。被告系涉案工程的实际施工人，相应的材料款应由其承担。原告遂诉讼来院，请求判令：1、被告偿付原告垫付的材料款人民币1,609,979元；2、判令被告偿付以1,609,979元为基数自2007年1月16日起至本判决生效之日止按银行同期贷款利率计算利息（暂计人民币200,000元）；3、诉讼费由被告承担。

审理中，原告变更其诉请：1、判令被告偿付原告垫付的材料款变更为人民币1,565,003元；2、判令被告偿付以1,565,003元为基数自2007年1月16日起至本判决生效之日止按中**银行公布的同期贷款利率计算的利息；3、诉讼费由被告承担。

原告永**司为证明其主张的事实，向本院提供以下证据：

1、《建设工程施工合同》（上海**贸城门面房D1-D4工程）、《上海永**限公司工程项目施工内部承包考核协议书》各1份，旨在证明玫瑰园公司将本案系争工程发包给永**司有具体的权利义务约定；永**司将承接该工程内部转包给被告施工，被告系实际施工人；

2、（2005）奉民一（民）初字第73号、第150号、第802号民事调解书及欠条各三张、法院代管款收据、执行和解协议、恢复执行申请等证据材料一组，旨在证明原告垫付被告工程外欠材料款1,610,167元，经法院调解结案确认原告实际为被告垫付工程材料款1,545,000元、诉讼费12,198元、执行费7,805元，合计人民币1,565,003元的事实；

3、（2005）奉民一（民）初字第3168号民事判决书、支票存根、被告收条等证据材料一组，证明张**在施工过程中，存在由发包人提供材料、水电、机械等事实（对于该判决书认定单位为永**司，原告存在异议，不予认可），故对于工程款应由被告张**在发包人直接领取并进行结算。

4、原告以公司名义或律师函的方式向被告发出催款函三份，旨在证明经法院执行原告分批支付执行款后用信函方式向被告催讨垫付款的事实；

5、原告的营业执照复印件和被告身份信息一组，旨在证明原、主体身份适格。

被告辩称

被告辩称，本案原告是否全部履行法院生效法律文书的执行款不清楚，且诉讼时效已过，超过五年。原告诉请的债权已不存在，玫瑰园公司工程款直接付给了原告，而非支付被告个人。原、被告之间关于工程款未结算，原告垫付材料款已经在工程款中抵扣。事实上原告应向被告支付尚欠工程款，被告保留未付工程款的诉权。

被告未向本院提供证明其主张的证据材料。

本院查明

经当庭质证，当事人对相对方提供的证据发表了各自的质证意见。对原告提供的1、2、3、5四组证据，被告对证据的真实性无异议，但对证据2认为被告不知道原告通过执行支付实际款项；对证据3认为判决书内容是被告与案外人之间的纠纷与本案无关；对于支票存根等被告没有承认直接从发包人处领款，只是在支票存根上签字而已，因为支票上的台头是原告，与本案没有关联性；对于证据4，被告不予认可，被告并未收到过这些快递。本院对当事人已认可对方提供真实、有效的证据予以确认。对原告证据2、3证明目的有效性问题，本院认为，经调解确认垫付工程材料款1,557,198元是事实，至于原告应承担执行费问题，主要责任在原告亦无权另行主张，而被告以个人或上海永**限公司第二工程处的名义直接从案外人玫瑰园公司领取工程款是事实，故原告证明的目的与本案有关联性。对于原告提供证据4的真实性问题，本院认为，原告通过执行程序支付垫付材料款，同时原告通过信函方式向被告催讨垫付款是事实，本院应予采信为本案证据。

结合双方当事人的陈述意见以及上述的举证、质证情况，本院确认如下事实：

2004年2月，原告与发包人上海玫**限公司（简称玫瑰园公司）签订了上海**城门面房D1-D4号工程的《建筑工程施工合同》。2004年6月1日，原告由项目负责人袁**代表（事后追认）与被告签订《上海永**限公司工程项目施工内部考核协议书》一份，约定原告将此工程发包给被告作为实际施工人承建上海玫瑰园商贸城D1-D5工程，协议明确约定本工程的债权、债务由被告承担。被告在承建上述工程期间，分别于2004年7月25日向唐**出具欠条，确认欠砂石料款人民币870,000元；于2004年9月30日出具欠条，确认欠李**钢材款人民币567,567元；于2004年11月18日出具欠条，确认欠陈**木材款人民币172,600元。上述债权人唐**、李**、陈**先后诉至法院请求原告支付上述款项，被调解结案。债权人又向法院申请执行，后被依法执行调解确认款项人民币1，545,000元及诉讼费人民币12,198元。原告认为被告系涉案工程的实际施工人，根据约定本工程的债权、债务由被告承担，故其相应的材料款应由被告承担。致涉讼。

还查明，原、被告《施工内部考核协议书》中被告作为实际施工人承建上海玫瑰园商贸城D5工程，经本院（2005）奉民一（民）初字第3168号民事判决书确认该D5商业用房工程原约定原告施工后改为上海双**限公司承包并转包由被告实际施工。还有发包人上海玫**限公司出示的领款凭证证实，被告所实际施工承建的上海玫瑰园商贸城D1-D5工程的工程款均以被告个人或由其实际掌控的上海永**限公司第二工程处名义领取现金或转帐。被告张**与开发商上海玫**限公司、上海双**限公司以及原告永**司为工程款结算和判决执行款尚未结清。

另查明，（2005）奉执909号、1326号、1564号、1627号、1829号、2025号、2076号、2260号、2714号和（2006）奉执恢79号等法院代管款收据、执行和解协议、恢复执行申请等证据材料证实原告履行法院裁判债务的情况。

本院认为

本院认为，承包人非法转包、违法分包的建设施工行为应确认为无效。本案中，永**司与发包人上海玫**限公司签订建设工程施工合同后，永**司不履行合同约定的责任和义务，将其承接整体工程转给无资质的张**施工，该行为为法律所禁止，应属无效。对此，永**司、张**均有一定的过错责任。鉴于系争工程已经完工并交付使用，故内部承包协议虽为无效,但张**作为实际施工人的义务并不能因协议无效而免除。关于张**提出原告诉请的债权已不存在，玫瑰园公司工程款直接付给了原告的真实性问题。本院认为,张**作为系争工程的实际施工承包人，实际永**司与发包人上海玫**限公司合同项下主要权利义务也均有张**享有和承受，故在系争工程中所欠材料款，现虽由永**司承担，但最终承担该义务主体应为张**。故本院对永**司提出张**支付为其垫付工程材料款人民币1,545,000元和诉讼费人民币12,198元诉请，与法无悖，依法应予以支持。而张**提出应向原告主张尚欠工程款，张**若与发包人上海玫**限公司结算不成可另案处理。现永**司履行了其合同项下垫付材料款的义务，因本案并不涉及到结算问题,本院对张**的意见不予采纳。关于张**提出永**司尚未全部履行法院生效法律文书执行款故不能提出相应主张的问题，本院认为，法院先前对永**司承担的义务已经作出判定，永**司承担的义务及为此受到的损失是明确的，对张**相应的抗辩意见不予采纳。关于张**提出要求重新结算以及保留未付工程款的诉权问题。本院认为，本案所涉及实系所欠材料款最终承担的义务主体确定问题，与其内部结算或与开发商间的结算无涉，若当事人对有关结算、未付工程款持有争议，可另行处理。对于原告主张被告承担违约损失问题，因该合同无效，双方各自损失应由各自承担，故不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告张**于本判决生效之日起十日内支付原告上海永**限公司垫付的材料款人民币1,557,198元；

二、对原告上海永**限公司其他诉讼请求不予支持。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币21,089元，诉讼保全费人民币5,000元，合计人民币26,089元，由原告负担4,089元，由被告负担22,000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一三年二月二十一日