**公司与B公司建设工程分包合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上**公司（以下简称**公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服上海**人民法院（2010）浦*一（民）初字第37848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年5月31日受理后，依法组成合议庭于2012年6月12日公开开庭审理了本案，上**公司之法定代表人朱*及其委托代理人杜*律师，被上诉人**公司（以下简称**公司）之委托代理人王*、原审第三人**公司（以下简称**公司）之委托代理人张*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，2009年5月14日，**公司作为协议甲方，与作为协议乙方的“通州**安公司（系**公司原企业名称）”签订了《上南路外墙施工备忘录》，约定**公司将上**世博配套文化休闲项目外装饰工程，即工程内容为外墙装饰部分，交由“通州**安公司”承建。上述备忘录还约定了其他事宜。乙方落款处未加盖“通州**安公司”印章，并由“钱**”签字。

2009年11月6日，**公司曾致函**公司、B公司钱**项目部，称上南路800弄项目已接近尾声，要求尽快完成剩余工程及缺陷整改(2009年11月底前完成)，并提供自检合格证明，检验合格一周内报所有结算和竣工资料，**公司已付了部分工程款，要求尽快出具发票。

2009年12月8日，朱*作为**公司的代表和协议的甲方，与作为“通**公司”（即为通州市明**务有限公司。2010年3月10日，该企业经工商行政管理部门核准企业名称变更为**公司，即本案的**公司）的代表人和协议乙方的钱**签订《备忘录》，约定“甲、乙双方就上南路800弄改造工程结算一事，经双方协商达成如下一致意见。一、工程结算总价一次性达成计260万元（人民币，下同）。二、现场工程零星修缮工作全部由乙方负责修整结束。三、开票（捌拾万元）其余以人工费和材料发票作为抵用。以上备忘录双方签字作为最终依据，双方不得以任何理由推翻。”该备忘录甲方由**公司法定代表人朱*签署，乙方由钱**签署。

2009年12月28日，A公司（发包方、甲方）与**公司（注明为原通州长**有限公司，承包方、乙方）签订《建筑工程承包合同》，约定工程名称：上南路800弄世博配套文化休闲项目，内容：上南路800弄项目八幢旧居民楼之间的六个新建连廊的土建部分，承包范围：上述内容中的土建基础、墙体、外墙、饰面、屋面混凝土、屋面防水工程，开竣工日期：自2009年5月28日至2009年11月28日，质量等级：一次性验收合格；乙方项目经理：钱卫*，现场代表：王*；工程价款：图纸范围内的工程量价款为695,506元，现场零星工程价款为130,000元，合计825,506元；工程完工后的一个月内乙方提交竣工图及结算报告，甲方在收到设计图及结算报告后的二个月内审核完毕，付款至95%，余款至保修期满后付清（工程款付款至通**公司帐号）；决算按甲方和乙方项目经理约定的标准及现场签证进行决算；保修按建筑行业规定执行，其中屋面保修为五年。合同另对其他事项作了约定。该合同乙方由**公司盖章及署名“张**”。

2010年2月2日，案外人**程有限公司（以下简称浦**司，即为合同发包人、甲方）与**公司（承包人、乙方）签订《工程内部承包合同》，约定甲方将上南路（耀华路－外环线）道路景观综合整治的青年公寓工程交由乙方施工。工程名称：上南路（耀华路－外环线）道路景观综合整治的青年公寓工程，工程地点：上南路（耀华路－外环线）昌里路口，工程区域：上南路川杨河以南昌里路口；承包范围：上南路道路景观综合整治的青年公寓工程内外墙改造、商业门面改造、调整立面色彩色调、美化门头等，承包方式：包工包料、包工期、包质量、包安全和文明施工、包保修期责任、包指定分包管理、包内业资料竣工备案制交付的承包管理方式；工期目标：工程自2009年9月25日至2009年12月25日竣工（具体以建设单位要求的竣工日期为准），并确保在建设单位要求的工期内完成本工程各个节点。工期未经建设单位书面许可延误的，按结算总价千分之五/天处罚；合同价款暂定74万元。合同价款调整方法：在收到施工图纸后15天内按甲方报价文件、合同及业主要求编制施工图预算并经甲方审核后调整，最终以审价单位的审定价为准；工程结算：工程竣工验收后20天内将工程竣工结算及完整有效的结算资料递交甲方复核，竣工结算根据甲方与建设单位签订的合同为依据并按现行2,000定额的规定编制；结算原则：承包人（甲方）按下浮后的最终结算审定总造价提取7%的总包管理费（不含下浮率），税金由甲方办理代扣代缴证明；乙方委派王**工地主任，行使合同约定的权利，履行合同约定的职责。合同另对其他事项作了约定。合同乙方由**公司盖章及署名“张**”。

2010年11月4日，**公司曾诉至原审法院，认为上**博会配套文化休闲项目分为“六个新建连廊土建工程”和“道路景观综合楼整治的青年公寓工程”，分别由其及委托的案**拓公司向**公司发包施工，故要求**公司返还其多支付的工程款、工程质保金，支付房屋维修费等。**公司认为，“道路景观综合楼整治的青年公寓工程”系其与浦**司签订的合同约定由其施工范围，与**公司没有关系。与**公司签订的合同中约定的工程项目实际施工人为**公司，其仅为名义上的总包方。在该案审理中，原审法院分别追加浦**司、**公司作为第三人参加诉讼。浦**司认为，系其将“道路景观综合楼整治的青年公寓工程”发包给**公司施工，故结算应由其与**公司之间进行。**公司认为，连廊工程系**公司交由其施工，且双方已通过签订备忘录的形式确认了其应得工程总价款260万元。原审法院经对该案审理后，于2011年12月7日作出了驳回**公司的诉讼请求。**公司不服提起上诉。上海**人民法院经审理后，于2012年3月6日作出撤销本院对该案的民事判决，准予上诉人**公司撤回原审诉讼请求的民事裁定。

2010年11月29日，**公司依据其与浦**司于2010年2月2日签订的《工程内部承包合同》，以浦**司为被告，向原审法院提起诉讼，要求浦**司支付工程款24万元及逾期付款利息。原审法院经审理后查明：2009年9月浦**司将上南路（耀华路－外环线）道路景观综合整治的青年公寓内外墙改造、商业门面改造、调整立面色彩色调、美化门头等工程发包给**公司施工，**公司施工后工程已交付。原审法院经审理后于2011年5月26日作出（2010）浦*一（民）初字第36452号民事判决，判决浦**司支付**公司工程进度款24万元并支付自2010年2月2日起至实际支付之日止的工程款利息。判决后，浦**司提起上诉，上海**人民法院于2011年7月21日作出（2011）沪一中民二（民）终字第1588号民事判决，判决变更为浦**司支付**公司工程款24万元并支付自2010年2月2日起至实际支付之日止的工程款利息。

原审另查明，2009年6月26日至2009年12月31日，**公司陆续向**公司支付工程款共计140万元。

2011年11月29日**公司诉至法院，请求判令：A公司支付**公司工程款120万元；2、A公司支付**公司逾期付款利息62,668.60元（暂计算至2010年11月30日，最终计算至实际给付之日）。

在原审审理中，**公司认为，其所施工的内容为**公司与**公司于2009年12月28日签订的《建筑工程承包合同》中所约定的工程范围；**公司除施工了“上南路800弄项目八幢旧居民楼之间的六个新建连廊的土建部分”外，还施工了上南路800弄项目八幢旧居民楼的内部改造项目，包括基础、墙体、楼梯、屋面、门窗、整体外架搭设等。**公司为此不仅提供了**公司给其施工的六个新建连廊的土建部分的施工图纸，还提供了**公司给其施工的“八幢旧居民楼的内部改造”项目的施工图纸；工程在2009年11月13日已交**公司使用，故要求其支付工程余款并偿付签订备忘录之日起至法院确定**公司应付工程余款之日止，按银行同期贷款利率计的利息损失。**公司认为，对“八幢旧居民楼的内部改造”项目的施工图纸的真实性没有异议，但该部分项目系其交第三人**公司施工，也系**公司与浦**司之间合同范围内项目，对此已经生效判决书认定，故不同意**公司的诉讼请求，要求对“六个新建连廊的土建部分”进行审价；连廊工程和旧楼内部改造工程直至2010年2、3月份时交付使用。第三人**公司认为，“八幢旧居民楼的内部改造”项目与“六个新建连廊的土建部分”非其施工，均系由**公司施工；其与浦**司订立的合同中约定的施工范围为“道路景观综合整治临街面的外墙及商业门面的改造项目”，与“八幢旧居民楼的内部改造”项目并不冲突，生效民事判决认定浦**司应支付其工程款的工程并不包含由**公司施工的“八幢旧居民楼的内部改造”项目。

一审法院认为

原审认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案中，首先，根据**公司于2009年11月6日发给**公司及**公司的函件内容看，涉讼工程项目已于上述时间时施工基本结束，故**公司与**公司于2009年12月28日订立的《建筑工程承包合同》显然系为工程施工完毕后补签。再结合**公司在签订合同之前的付款情况以及当事人的庭审陈述反映，**公司参与并实施了上述工程的施工，而**公司对以钱卫*为项目经理的**公司系实际施工人当属明知，为此双方于2009年12月8日签订的《备忘录》，**公司不仅认可**公司为上南路800弄改造工程的施工方，并完成了施工义务，而且也确认了应付**公司的工程总价款，故理应按约向**公司支付工程余款。**公司认为该备忘录系在他人威逼下签订，非其真实意思表示，故为无效的意见，缺乏相应依据佐证，法院难以采纳。其次，在原审审理中，**公司补充事实为其所施工的内容不仅为“六个新建连廊的土建部分”，而且还有“八幢旧居民楼的内部改造”，为此提供了**公司交其施工该部分项目的施工图纸，**公司对施工图未表异议并认可存在该部分施工内容的事实，但其认为系发包给**公司施工，而**公司并不认为系其施工，故应由实际施工方**公司主张工程价款。据此，法院认为，即便**公司与**公司签订的合同中约定该项目非为**公司施工范围，但实际已由**公司进行施工，而**公司对**公司、**公司签订的《备忘录》中确定了该项目工程款由**公司主张，并无异议，故**公司也理应按照《备忘录》的约定支付该部分工程价款。另外，生效的民事判决认定的**公司与浦**司之间的施工内容明显与“六个新建连廊的土建部分”和“八幢旧居民楼的内部改造”的项目不重合，故**公司认为“八幢旧居民楼的内部改造”系**公司与浦**司之间合同范围内的项目与事实不符，法院不予采信。由于**公司、**公司已就施工内容进行结算，故**公司要求对涉案工程进行工程司法审价的申请，法院不予准许。最后，根据相关司法解释规定，当事人对工程价款利息起算和计算标准没有约定的，应以建设工程实际交付之日，按中**银行发布的同期同类贷款利率计息，故**公司应支付**公司欠付工程款自工程交付之日起的利息损失。

原审法院于二○一二年五月七日依法作出判决：一、**公司于判决生效之日起十日内支付**公司工程款120万元；二、**公司偿付**公司逾期支付工程款的利息损失（以本金120万元计，自2010年4月1日始，至判决第一项钱款确定履行日止，按中**银行发布的同期同类贷款利率计）。**公司如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费16,164元，减半收取，计8,082元，由**公司负担。

上诉人诉称

判决后，**公司不服，上诉称，原审法院查明事实错误，本案工程由上诉人拆分为“六个新建连廊土建”、“青年公寓”工程两部分，发包给原审第三人施工，其中“青年公寓”（即“八幢旧居民楼的内部改造”）由浦**司代上诉人发包；本案施工人为原审第三人而非被上诉人；同时，上诉人已支付222万元工程款，原审认定的140万元有误。原审程序未追加浦**司为第三人亦未对工程进行司法审价，且适用简易程序皆属程序违法。故诉请撤销原判，驳回被上诉人原审诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人B公司辩称，其为系争工程实际施工人，与浦**司的纠纷已在另案由生效判决解决，上诉人与被上诉人已签订备忘录完成结算，不存在司法审价的必要，故请求驳回上诉、维持原判。

原审第三人C公司辩称，其未在涉案工程中施工、收取工程款，只收取管理费，其与浦**司的纠纷已另案解决。上诉人将另案当事人纠纷置于本案解决没有法律依据，故请求维持原判。

本院查明

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，根据查明事实，上诉人A公司与原审第三人**公司于2009年12月28日订立《建筑工程承包合同》，此前合同项下工程项目已交由被上诉人B公司实际施工完毕。对此，本案三方当事人应为明知，被上诉人借用原审第三人施工资质与上诉人形成的建设工程施工合同关系依法应属无效。

建设工程施工合同关系无效，承包人要求按照约定计算工程款项的，依法应予准许，本案中，上诉人与被上诉人于2009年12月8日曾签订《备忘录》，上诉人确认被上诉人作为上南路800弄改造工程的施工方完成了施工义务，并明确了工程总价款。根据查明事实，并无证据表明上述意思表示存在胁迫等无效或可撤销之情势，实际上诉人亦未曾告诉行使有关法定撤销权。该备忘录系双方真实意思表示，于法无悖，应直接产生本案债权结算的法律效力，依法约束双方本案项下工程款债权的权利、义务，上诉人主张以司法审价确定工程价款显无事实及法律之必要。

上诉人上诉主张本案工程施工内容之一的“青年公寓”即“八幢旧居民楼的内部改造”，实际系由案外人浦拓公司代上诉人发包，但其举证内容并不足以证明上述两工程施工标的物同一，本院依法难以支持。必须指出，即使其主张成立，上诉人据此直接否定上述备忘录确认的上诉人与被上诉人间债务金额，显然缺乏法律依据。同时，上诉人主张其实际已支付222万元工程款而非原审认定的140万元，但未能递交相关证据佐证，本院不能采信。另有关原审适用简易程序一节，经查，原审因案件审理需要曾依法裁定中止审理，程序合法，本院予以确认。

原审法院在查明事实的前提下，判决正确，本院应予维持。上诉人A公司上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币16,164元，由上诉人A公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一二年八月三十一日