某机械与某服务队建设工程分包合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人某机械（以下简称某机械）、甲公司（以下简称甲公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服上海**人民法院（2010）浦*一（民）初字第1413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年9月13日受理后，依法组成合议庭于2011年9月27日公开开庭审理了本案，上诉人某机械之委托代理人杨*、上**公司之委托代理人殷**、被上诉人某服务队（以下简称某服务队）之法定代理人孟*及委托代理人郑*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，2005年11月21日，**公司与某机械签订协议书一份，约定某机械将三林城W5（B）地块商品房住宅混凝土工程土方项目分包给**公司。2006年3月27日，**公司（甲方）与某服务队（乙方）签订合作协议书，约定**公司将浦东新区三林城金谊河畔住宅小区土方工程全部分包给乙方施工，在未签订总合同的情况下，承诺该工程基础土方挖运单价不低于每立方米27元；某服务队应完成**公司与总包合同所承包的所有工程内容，回土工程价格另定；**公司应按总包所付工程款及时按比例支付某服务队；总包与**公司签订合同后，某服务队与**公司及时签订正式施工合同。

2006年11月29日，周正**公司上报西区土方量，共计为157,154.25立方米。同日，某机械予以核定认可。某服务队一直施工至2007年4月。

2010年2月1日，**公司出具情况说明，称某机械与**公司签订了施工意向；**公司与某服务队签订施工意向，由某服务队全部分包土方工程，以确保施工顺利进行；施工过程中，**公司多次催促某机械签订施工正式合同，确认土方工程合同价格，但至今未确立；施工过程中，**公司未委托某机械向某服务队支付工程款，实际某机械已向某服务队支付工程款433万元。2010年4月13日，**公司又向法院出具“答复”一份，称该公司就本案的意思表示以殷**律师在庭审中的表述为准。

2011年1月5日，某机械与**公司签订结算协议，称司法审价单位确认的基坑土方工程量160,620.2平方米，围护沟槽土方量为11,400立方米确系错误，双方于2010年11月22日确认了系争工程的工程量，并在工程量审核意见上盖章；经反复核实确认的基坑土方量仍为157,154.25立方米，围护沟槽土方量为2,731.01立方米，其他工程量仍以工程量审核意见中双方已确认的为准；土方单价为每立方米28.69元，其他单价基本参照补充意见书中载明的单价，由于个别单价过高，双方进行了适当调整；双方结算工程总造价5,419,130.61元；双方确认某机械已支付工程款559万元，**公司或**公司委托某机械已向某服务队支付了工程款509万元，**公司应向某机械返还工程款170,869.39元。

2007年2月至2009年1月，某服务队收取工程款433万元。

2006年9月18日，周**借给周**5万元。2007年11月27日，**公司支付周**5万元。2009年1月20日，**公司支付周**30万元。2009年7月9日，**公司支付周**10万元。

2009年12月29日某服务队诉至法院，请求判令某机械、**公司支付工程款4,679,912.50元及逾期付款利息，某机械、**公司承担连带责任。

原审审理过程中，经当事人申请，法院委托上海中**限公司（以下简称中世咨询）对系争工程造价进行鉴定。结论为按照2000定额口径计算，工程总造价为8,758,858元，其中争议项目135,664元。按照土方挖运单价每立方米27元计取，工程总造价6,138,369元，其中争议项目128,511元。

一审法院认为

原审认为，系争土方工程系由某机械发包给**公司，某服务队也就系争工程与**公司签订了合作协议，约定由**公司将土方工程转包给某服务队。尽管之后某服务队未就系争工程再签订正式施工合同，但某服务队在施工过程中，由**公司的周**、于**人对某服务队工程量进行签证，故**公司与某服务队之间确存在工程转包关系。某服务队主张其与某机械直接发生施工合同关系，法院难以采信。

**公司将土方工程转包的行为违反建筑法，依法应属无效。但*服务队完成了施工，**公司应当支付工程价款。关于工程造价，双方争议在于土方挖运单价的标准及审价报告所附36张签证是否应当计价的问题。

关于签证双方仅约定土方挖运单价不低于每立方米27元的意向，属于单价的保底约定，根据双方有“总包与**公司签订合同后，某服务队与**公司及时签订正式施工合同”的约定，可以推断出当时某服务队与**公司约定将根据**公司与某机械就系争工程造价约定后再行磋商某服务队与**公司间的单价。但**公司与某机械也未约定工程造价，根据法律规定，可按照市场价履行。而转包人**公司为实现经营利益，根据交易习惯势必将该价格做下浮后再分包给某服务队，故法院认为某服务队与**公司间的土方挖运单价可在27元与市场价间酌情确定。有争议的36张签证中，部分系由胡*等人签字，某机械、**公司均否认系其员工，对此某服务队也没有举证，故该部分签证不应计价。其余签证，也由于某服务队与**公司未签订正式的施工合同，故对于该部分机械费用法院亦在工程总造价中酌情予以调整。

关于围护、重力坝土方工程量，鉴定单位依据于*所确认的签证进行审价并无不当，但是签证记载的土方量以车计价，某服务队在原审庭审中确认使用大通卡车驳运土方，但大通卡车的载荷为每车7.5立方米，鉴定单位以10立方米计价不当，应予调整，故土方造价应扣除37,500元，建筑垃圾造价扣除5,200元。至于驳运石子车辆，某服务队否认其使用大通卡车，而是认为该施工在2007年，大**辆在上海已不再使用，其使用的是20吨载荷的斯太尔汽车，某服务队此主张有合理之处，故法院酌情按照20吨卡车载荷计算驳运石子工程量，对审价结论不再予以调整。

**公司及某机械还提出一期土方双方已商定按157,154.25立方米结算，法院也未委托审价，但某服务队表述的意见应理解为一期土方除157,154.25立方米外，还有遗漏部分。法院的委托内容也是要求审价单位对一期土方除157,154.25立方米外，是否还有遗漏工程量进行鉴定，审价单位对一期土方所做鉴定结论也反映除某服务队认可的157,154.25立方米工程量外，还有遗漏，遗漏部分当然须支付价款。

综上，法院酌定工程造价800万元。

关于已支付工程款的金额。某服务队自认433万元，**公司称某服务队给其的证据材料中某服务队自认的是443万元，但**公司出具的情况说明中表述已付款的金额也为433万元，在当事人陈述不一致的情况下，应当由主张付款方的**公司承担举证责任。现**公司举证的付款凭证中，2008年7月支付的20万元、10万元支票系周**签收，某服务队予以否认，**公司也未能举证该30万元系周**代表某服务队收取，故对该两笔付款不予确认。故以某服务队自认金额433万元为准。**公司另主张支付过周**66万元，但其中27756194#10万元支票系陈*签收，34977210#10万元支票系吴**签收，某服务队否认收到这两笔款项，**公司未举证该二人系代表某服务队收款，故此20万元付款法院不予确认。另2006年9月18日，周**借给周**5万元支票1张，**公司未能举证该支票被退票或未承兑，又鉴于周**在系争工程中作为**公司的现场负责人，故*服务队主张2007年11月27日**公司支付周**5万元系上述5万元的还款法院予以采信，该5万元不计入工程已付款。某服务队另主张此66万元中其余款项已经包括在某服务队确认的433万元中，但某服务队对**公司举证的付款凭证质证时，除了对上文提到的两笔款项共计30万元有异议外，对其余凭证都没有异议，故该主张法院难以采信。综上，法院确认的已付工程款共计474万元。**公司尚欠某服务队工程款326万元，应予支付。其未支付的，还应当支付逾期付款利息。本案当事人对土方工程未办理竣工验收，法院以最后形成的签证单确定完工时间，故**公司应自2007年5月1日起承担逾期付款违约责任。

关于某机械需要承担的责任。在已有司法审价结论，且法院未对转包的工程造价判决确认前，某机械与**公司于2011年1月5日签订结算协议，否认司法审价报告的工程造价，以5,419,130.61元作为双方结算造价。*机械与**公司之间结算的造价不仅远低于市场价，在扣除**公司所主张的所有争议造价后也低于按照27元单价计算的工程造价，**公司如此结算显然存在巨大的诉讼风险，有悖常理。然而，根据合同相对性原则，某服务队追索工程款的对象仅限于**公司。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条虽规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但该条的使用前提为转包人下落不明或破产的情况下，现**公司无此情形，故*机械无需对某服务队承担责任。

原审法院于二○一一年八月二日依法作出判决：一、某服务队与**公司2006年3月27日签订的合作协议书无效；二、**公司于判决生效之日起十日内支付某服务队工程款人民币326万元；三、**公司于判决生效之日起十日内支付某服务队上述工程款的利息，以326万元为本金，按照中**银行同期同类贷款利率，自2007年5月1日起计算至判决生效之日止。四、驳回某服务队其余诉讼请求。一审案件受理费人民币52,204元，由某服务队负担12,804元，**公司负担39,400元。财产保全费人民币5,000元，由**公司负担。审价费137,050元，由某服务队、**公司各半负担。

上诉人诉称

判决后，**公司与某机械均不服，均向本院提起上诉。

**公司上诉称，1、原审法院既没有认定工程量，也没有认定单价，故其酌定工程造价800万元缺乏事实依据，**公司认为合理的计算方式为：基坑土方工程量双方已经确认为157,154.25立方米，维护沟槽土方量按竣工图计算为2,731.01立方米，单价按双方约定的27元计算；2、原审法院对已付款认定有误，某服务队曾自认收到工程款金额为443万元，此后又改口称433万元，在洁美卫生队未能举证的情况下不能推翻原先的自认，另外陈*、吴**签收的两张支票计20万元以及**公司支付给周**的5万元原审未予认定错误，**公司已付款金额应为509万元；3、原审法院判令**公司承担违约金缺乏依据。请求二审法院撤销原审判决，将本案发回重审或在查明事实后改判驳回某服务队的诉讼请求。

机械建工上诉称，原审法院酌定工程造价800万元缺乏依据，同意甲公司的上诉请求及理由。

被上诉人辩称

被上诉人某服务队辩称，双方仅约定土方挖运单价不低于每立方米27元，属于约定不明，故单价应按市场价结算，对于土方量审价单位是依据于平签字的签证予以确认，故审价结论客观真实，原审法院在此基础上对工程造价进行酌定是正确的；付款情况应由**公司进行举证，而事实上**公司并未提供全部付款依据，其主张已付款509万元缺乏依据。请求二审法院驳回两上诉人的上诉，维持原审判决。

二审期间，本院传召于*到庭，就三张由其签字确认记载工程量的材料之形成过程进行了询问，于*陈述，其系**公司的现场管理人员，三张材料上“证明以上属实”系其本人签署，但当时是周**要和某服务队结账所以让于*签字，故于*就签了，签的时候并没有对工程量进行过核对。**司与机**工对于*的证言予以认可；某服务队称于*所述不是客观事实，三张材料是双方对上面所记载工程量进行核对后才签署的，且三张材料相对应的具体签证全部被于*收回了。本院经审查认为，于*系**公司涉案项目的现场管理人员，其也确认双方争议的三张材料上“证明以上属实”系当时由其本人签署，现于*陈述其在签字时并未对工程量进行核对，但在没有相应证据予以证明的情况下，于*作为**公司员工在诉讼中作出对**公司有利、且有违一般施工惯例的解释显然难以推翻其在施工过程中形成的书面证据材料，故本院对于*就三张材料签署过程的陈述不予采信。

本院查明

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，甲公司将涉案土方工程转包给某服务队施工违反了相关禁止性法律规定，双方之间的施工关系应属无效。鉴于本案系争工程已完成，甲公司仍应向某服务队支付相应的工程款。对于具体工程款的计算，因双方仅在施工前期签订协议书约定保底单价，此后并未依据协议书内容订立正式施工合同对工程价款、工程范围等具体施工内容进行约定，且在实际施工过程中对工程量的签证、对工程款的支付等也存在诸多不规范之处，致使在最终结算时发生争议，对此双方均存在过错；在双方就各自的主张均未能提供充分证据的情况下，本院对相关事实只能依据现有证据作出判断。

一、关于工程造价的认定。审价单位对涉案工程造价出具了两个鉴定结论，一是按照2000定额口径计算，二是按照土方挖运单价每立方米27元计算。对此，首先，根据**公司与某服务队签订的合作协议书，双方约定土方挖运单价不低于每立方米27元，虽然双方没有明确具体金额，但约定了保底单价，该保底单价的约定应在双方均能接受的范围之内，对于超出27元以上部分，应通过双方协商一致予以确定。现无证据证明双方就最终结算单价曾达成一致，故按每立方米27元单价结算工程款是有一定依据的，并不造成利益失衡。其次，对于基坑土方工程量，审价单位是根据竣工图及原地表高程测量资料为依据计算得出，该结论客观真实。对围护、重力坝土方工程量，依据竣工图计算的土方量与于*签证的土方量之间确实存在较大差距，某服务队对此表示，由于实际施工中部分拆迁房屋需要清理，且存在挖土、打桩、维护、填平、再挖土的反复工艺，导致实际工程量要远远高于按图计算的工程量。某服务队对此所作的解释尚属合理，且其提供的相应签证材料确实有**公司现场负责人于*的签字确认，在**公司未能就此进一步举证推翻某服务队所作解释的情况下，审价单位依据于*签署的签证材料确认围护、重力坝土方工程量并无不当。再次，关于双方存在争议的36张签证，其中于*签字部分，**公司主张该部分机械台班费等应计入27元单价中，但对此未能进行举证，且如果**公司认为该部分费用应包含在约定的单价中就没有必要再另行签证确认，故**公司就该部分签证提出的异议依据不足，该部分签证内容应计入工程总价；对于叶**签字部分，虽然**公司对叶**的身份提出异议，但在原审审理过程中某服务队提供了一份土方核定单，上面有周**及叶**的签字，**公司经质证明确表示对该份核定单的真实性没有异议，上面签字的两个人周**是**公司的员工、叶**是某机械的员工，故叶**作为甲方代表签署的签证单应予确认；对于胡*签字部分，**公司否认胡*系其公司员工，某服务队亦未能就胡*的身份进一步举证，依据现有证据难以认定胡*系**公司或某机械的员工，故该部分签证不应予以认定，相应的签证金额8,800元应予扣除。综合上述理由，本院认为，在综合考虑了双方协议书约定、双方实际履行情况以及审价单位意见的情况下，按土方挖运单价每立方米27元、以于*等的签证量为依据确定的工程造价较为客观合理，但其中应扣除胡*签字的部分签证，本院据此认定涉案工程造价为6,129,569元。

二、关于**公司已付款金额的认定。对于工程款的支付情况，**公司作为履行义务的一方应承担相应举证责任。原审法院认定**公司已付款金额为474万元，其中包括某服务队自认的433万元及**公司另行举证的41万元，现**公司上诉称原审法院对其提供的部分付款凭证未予认定错误，其已付款金额应为509万元，鉴于**公司主张的付款金额超过了某服务队自认收到的数额，**公司应当就全部的509万元付款情况予以举证，以证明其提供的付款凭证与某服务队自认的金额之间不存在重复，在**公司未能就此进行举证的情况下，其主张已付款金额为509万元缺乏依据，该上诉理由本院不予采信。

综上所述，涉案工程造价为6,129,569元，**公司已付工程款474万元，尚欠工程款1,389,569元，**公司应向某服务队支付工程欠款及相应利息。原审法院对工程造价认定有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持上海市浦东新区人民法院（2010）浦*一（民）初字第1413号民事判决书主文第一、四项；

二、变更上海市浦东新区人民法院（2010）浦*一（民）初字第1413号民事判决书主文第二项为：**公司于本判决生效之日起十日内支付某服务队工程款人民币1,389,569元；

三、变更上海市浦东新区人民法院（2010）浦*一（民）初字第1413号民事判决书主文第三项为：**公司于本判决生效之日起十日内支付某服务队上述工程款的利息，以1,389,569元为本金，按照中**银行同期同类贷款利率，自2007年5月1日起计算至本判决生效之日止。

一审案件受理费人民币52,204元，由某服务队负担人民币36,703元，**公司负担人民币15,501元；财产保全费人民币5,000元，由**公司负担；审价费人民币137,050元，由某服务队、**公司各半负担。二审案件受理费人民币39,337元，由某服务队负担人民币22,570元，由**公司、某机械共同负担人民币16,767元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一一年十一月十七日