吕**与太仓市殡葬事业管理处太仓市浏家港陵塔等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人吕**因与被上诉人太仓市殡葬事业管理处、太仓**陵塔、太仓公墓乐遥墓区、原审第三人南通五**工程公司破产清算组建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2013）太民初字第0849号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年9月24日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：1997年12月22日，上海宝钢十三冶建安装潢工程公司与南通市第五**公司六公司签订以“上海宝钢十三冶建安装璜工程公司”为建设单位（甲方）、“南通五建第六分公司”为施工单位（乙方）的《太仓乐遥陵塔工程施工合同书》一份。合同第一条关于承包方式及内容约定：1、工程名称为太仓乐遥陵塔东环阁、主塔及主塔裙楼附属工程等；2、施工地点为江苏省太仓市浏家港镇火箭村；3、承包范围为土建装饰及园林水电；4、承包形式为包工、包料，按投标图纸包干；5、工程总造价为4298万元，除去西环阁720万元外；6、变更现场签证，图纸未注明的工作量增大变更，按实际结算，按甲方结算定额计取；7、电梯、变配电、通讯、通风设备、空调、消防、电器设备，第二次装饰工程及室外其他工程，不在本承包范围内；8、开工日期为1997年12月22日，竣工日期为东环阁力争1998年4月5日竣工。第二条中约定乙方现场指定吕**、华军两人为代表，处理现场相关事宜。第三条关于工程价款及支付约定：1、合同生效后5天内支付乙方进场费1万元作合同生效依据；2、考虑工程的特殊性，保证工程顺利进行，乙方克服困难2个月；3、每月进行工程量核定，乙方上报付款计划，甲方在5天内审查完毕并付款，否则视为违约（该条款另手写添加有“此条款以总包合同为准”）；4、以总包合同要求东环阁先竣工的前提下，甲方应积极配合乙方，保证资金及时到位，否则造成停工等一切损失由甲方承担；5、本工程资金专款专用，独立核算，自负盈亏，财务人员由乙方安排，单独设置帐户，由乙方管理；6、材料的采购保管由乙方负责，甲方有权检查质量。第四条关于工程结算约定：1、以总包合同为依据；2、甲方向乙方收管理费，包括一切税金7%；3、乙方作为甲方分包单位，在业主付款时，甲、乙双方按相应比例分别进入各自账号。合同中还约定了其他事项。该合同甲方签章处加盖“上海宝钢十三冶建安装璜工程公司合同专用章”字样印章，乙方签章处加盖“南通市第五**公司六公司”字样印章，并有“杨**”字样签名。

一审法院认为

对上述合同所涉工程，原审原告吕**提供了签订日期为1997年12月29日，“南通市第五建筑安装工程六公司”作为甲方，吕**作为乙方，杨**作为担保人的《工程承包协议》复印件一份，内容为：1、经双方协商同意，由甲方签订的太仓市公墓乐遥陵塔工程由乙方全权负责工程的质量、进度，达到业主及太仓市质量监督主管部门的要求，按合同规定的要求实施完成，做到一次性验收合格。2、太仓市公墓乐遥陵塔工程的工程款请款、材料款、人工工资支付均由乙方负责，如有欠工程材料款、施工人员人工费等乙方承诺与甲方无关。3、乙方上缴甲方管理费为一次性包死，合计15万元，合同签订时管理费同时支付甲方。4、乙方在施工过程中，严格按照安全操作规范进行施工，对每个工人进行安全生产教育，特别是特种作业人员必须持证上岗，杜绝人员伤亡事故的发生，乙方承诺如发生一切大小安全事故，所有费用由乙方承担。该合同甲方签章处加盖“南通市第五建筑安装工程公司第六分公司”字样印章，并有“周**”字样签名；乙方签章处由吕**签名，担保人签章处由杨**签名。此外，吕**还提供入账日期为1997年12月29日的收据复印件一份，认为已经交纳管理费15万元。但对上述合同及收据吕**均未能提供原件。

1999年8月9日，“太仓市公墓乐遥陵塔”作为甲方，“南通市第**司六公司”作为乙方，签订《建设工程施工合同协议条款》一份。其中第一条关于工程概况约定：本工程为太仓市公墓乐遥陵塔附属室外工程，地点为太仓市浏家港火箭村；工程内容为清场平整、场外排水沟、场外道路、广场彩砖地面、场内道路、放生池、放生道、围墙、绿化带平整；开工日期1999年8月13日，竣工日期1999年9月23日；承包方式为双包。第三条约定，甲方驻工地代表为唐**，乙方驻工地代表为吕**。第八条约定：工程款按工程进度分阶段支付，设备进场、完成清场平整，支付10万元；室外工程基本完工，支付10万元；围墙开工进料，支付5万元；工程完工支付5万元；余款到12月30日前分期付清；延期付款按违约金额支付银行利息。该合同甲方签章处加盖“太仓市公墓乐遥陵塔”字样印章，并由唐**作为甲方代表签名，乙方签章处加盖“南通市第五建筑安装工程公司第六分公司”字样印章，并由吕**作为乙方代表签名。合同附件一《室外工程项目造价表》中所列工程总造价合计662455元。2000年4月，该合同乙方向甲方提交加盖有“南通市第五建筑安装工程公司第六分公司”字样印章的《太仓乐遥陵塔合同内工程量、工程核对单》，经甲方审核，确认结算造价为798269.65元。

2000年11月10日，太仓市公墓乐遥陵塔向吕**出具《付款说明》一份，内容为：应付十三冶八处（吕**）189万元，已付款1055000元，欠款835000元。该《付款说明》中另签有“情况属实，许**，2001.5.9号，130××××6331”字样。

2002年4月4日，吕**持加盖“南通市第五**公司六公司”字样印章的催款函，要求太仓市公墓乐遥陵塔支付工程款，具体包括：东环阁835000元，室外工程798269.65元，金陵**公司电气工程48684元，石材配合费4万元，合计1721953.65元。2007年6月19日、2009年6月5日、2010年10月18日、2011年12月5日，吕**均持该催款函到太仓市民政部门催要工程款。因工程款一直未获偿付，吕**遂诉至原审法院。

原审法院另查明：1、南通市第五**公司第六公司设立于1992年12月1日，法定代表人为周**。1999年9月16日，该公司名称变更为南通五**工程公司，法定代表人变更为刘**。2003年2月20日，南通五**限公司因南通五**工程公司严重亏损，无力清偿到期债务，请求依法宣告破产还债。2003年3月21日，如东县人民法院裁定宣告南通五**工程公司破产。2005年4月25日，南通市**管理局以南通五**工程公司未按规定参加年度检验为由，决定吊销该公司及其分支机构的营业执照。根据该公司在工商部门备案的印鉴式样，公章*文字体与吕**提供的合同中公章*文字体明显不同。

2、上海宝钢十三冶建安装潢工程公司设立于1993年2月2日，2008年1月8日，该公司注销。

3、太仓市公墓乐遥陵塔设立于1994年3月29日，系集体所有制企业法人。根据1995年7月31日江**政厅苏**（95）16号《关于同意兴建“太仓市公墓乐遥陵塔”的批复》，江**政厅同意兴建“太仓市公墓乐遥陵塔”，该陵塔属经营性骨灰存放陵塔，占地面积42.2亩，属太**政局领导、管理。2008年3月27日，太**政局对太仓市**民委员会作出太政民（2008）26号《关于“太仓市公墓乐遥陵塔”变更为“太仓公墓乐遥墓区”的批复》，其中明确为妥善解决好太仓市公墓乐遥陵塔历史遗留问题，根据实际情况需要，同意将“太仓市公墓乐遥陵塔”变更为“太仓公墓乐遥墓区”，隶属太仓公墓领导管理，企业性质为集体，独立核算，经营范围为主营出售墓穴兼营丧葬用品，经营方式零售、服务。2008年4月11日，太仓市公墓乐遥陵塔企业名称变更为太仓公墓乐遥墓区。

4、2008年6月3日江苏省民政厅对苏州市民政局作出《关于同意太仓市组建太仓**陵塔的批复》，其中明确为按期解决太仓市陵塔遗留问题，同意将太仓市公墓乐遥陵塔中的乐遥陵塔单独分立出来，组建太仓**陵塔。2008年8月11日，太仓**陵塔经苏州市**管理局核准设立，为全民所有制企业，主管部门、出资人为太仓市殡葬事业管理处，住所地为太仓市城厢镇毛太路。2009年3月18日，太仓**陵塔的住所地变更为太仓市浮桥镇三里村。

5、2008年9月11日，太仓市公墓乐遥陵塔清理小组、太仓市**民委员会与苏州**有限公司签订委托拍卖合同，拍卖标的为浏家港三里村原乐遥陵塔东西环形楼、泵房等相关建筑物及构筑物所有权。2008年10月7日，苏州**有限公司在太仓日报上刊登拍卖公告。2008年10月14日，太仓**陵塔以675万元竞拍成功。2008年10月17日，太仓**陵塔将675万元支付给苏州**有限公司。

6、根据2012年7月10日太仓市民政局《关于浏**塔公司有关事宜的请示》，其中涉及的浏**塔公司基本情况为：浏**塔公司是经省民政厅前置审批同意，在太**商局注册登记的企业，属于太仓市殡葬事业管理处下属单位，该公司地处浮桥镇三里村，占地面积49.22亩，建筑面积14600平方米，约可存放骨灰盒8万只；该公司的前身是太仓乐遥陵塔，乐遥陵塔是澳门一个老板与三里村合作，主要由澳门方投资兴建的，因进行传销等违法活动，引发群体性上访，被上级叫停，成为未全部完工的半拉子工程。自1996年兴建，1999年开始老百姓集访，成为影响社会稳定10多年的历史遗留问题。2008年在市委市政府的高度重视下，成立专门处理该问题的工作班子，市财政出资1000余万，经一年多时间的努力，解决了这一老大难问题。历史遗留问题处理后，市政府要求修建启用，作为我市殡葬改革的配套设施，并由市民政局负责实施。经请示上级民政部门批准，注销了原乐遥陵塔，由市殡葬事业管理处依法重新注册登记成立了太**家港陵塔公司。2009年初，该公司筹备建设，为了避免投资风险，又解决资金问题，并能市场化运作，经民政局班子集体研究，决定引进合作伙伴一起建设。经多家协商比较，最后与上海荣**有限公司合作建设，我方以现有固定资产投资，修建的资金由上海方投资。经过近两年时间改造建设，于2010年12月正式启用。2010年12月，市政府出台太政发（2010）83号文件，殡葬改革的力度不断加大，太仓方不同意在陵塔院内建墓地，又不希望开放上海市场，主要想让陵塔解决太仓骨灰盒存放问题。为此，上海方提出撤资退股。经苏州**资产评估事务所在2012年6月评估，该公司总资产为3095.72万元，其中上海方投入1658.16万元。关于浏**塔公司今后如何发展问题，在向市政府分管领导汇报后，并与港区领导沟通协商，经市民政局班子集体研究形成如下意见：1、把浏**塔公司转给港区，作为港区和浮桥的骨灰堂，由港区使用和管理；2、同意上海方撤回投资退出股份，由港区出资收购。2012年12月，浏家港陵塔资产划归太仓港**管理委员会管理，后股东变更为太仓**开发区现代服务业发展中心。

一审审理中，吕**认为东环阁工程的工程款应于2000年11月10日结清，附属室外工程的工程款应于2000年4月6日结清。太仓公墓乐遥墓区认为吕**提供的证据中加盖的“太仓市公墓乐遥陵塔”字样印章可能是假章，但未申请司法鉴定。

上述事实，有庭审笔录，原审原告吕**提供的合同、结算单、付款说明、催款函、太仓市民政局文件、江**政厅文件，太仓**陵塔提供的拍卖合同、拍卖公告、拍卖成交确认书、银行进账单，原审法院调取的工商登记材料、破产还债申请书、如东县人民法院（2003）东破字第13号民事裁定书等证据予以佐证。

原审原告吕**的诉讼请求为：请求法院判令三被上诉人支付工程款172.195365万元，本案诉讼费用由被上诉人负担。（审理中，吕**增加诉讼请求，要求被上诉人支付以172.195365万元为本金，自2000年11月10日起至给付之日止按银行同期贷款利率计算的利息）。

原审法院认为：上海宝钢十三冶建安装潢工程公司承包太仓市公墓乐遥陵塔东环阁工程后，转包给南通市第五**公司六公司；太仓市公墓乐遥陵塔室外附属工程则由太仓市公墓乐遥陵塔直接发包给“南通市第五建筑安装工程公司第六分公司”。现上海宝钢十三冶建安装潢工程公司已经注销，南通五**工程公司已经进入破产程序，两项工程的承包人均未向发包人主张权利。吕**认为，其系上述工程的实际施工人，并提供了加盖“太仓市公墓乐遥陵塔”字样印章的付款说明及结算单。该两项工程的发包人为太仓市公墓乐遥陵塔，即现太仓公墓乐遥墓区。太仓公墓乐遥墓区系具有独立民事行为能力和民事责任能力的企业法人，太仓市殡葬事业管理处作为太仓公墓乐遥墓区的主管单位，无需承担太仓公墓乐遥墓区的民事责任。太仓市浏家港陵塔通过支付对价的方式取得太仓市公墓乐遥陵塔的资产，并不负有清偿工程款的义务。因此，吕**要求太仓市殡葬事业管理处、太仓市浏家港陵塔承担支付工程款的义务于法无据，原审法院不予支持。

太仓公墓乐遥墓区认为吕**的主张已经超过诉讼时效。根据合同约定及吕**陈述的付款时间，乐遥陵塔东环阁工程的工程款应于2000年11月10日结清，附属室外工程的工程款应于2000年4月6日结清，而吕**以“南通市第五**公司六公司”、“南通市第五建筑安装工程公司第六分公司”名义主张工程款的时间分别为2002年4月、2007年6月、2009年6月及2011年12月，说明自2002年4月起，吕**已经知道其权利受到侵害。吕**直至2007年6月才主张工程款，已经超过诉讼时效。太仓公墓乐遥墓区关于吕**的诉讼请求已经超过诉讼时效的意见依法成立，原审法院予以采纳。故对吕**要求太仓公墓乐遥墓区支付工程款及利息的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，原审法院判决：

驳回原审原告吕**的全部诉讼请求。

案件受理费37992元，由吕**负担。

上诉人诉称

上诉人吕**不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实不清。1、一审判决第六页倒数第八行“但对上述合同及收据原告均未能提供原件”与事实不符。事实是上诉人在开庭时提供了其作为乙方、南通市**程六公司作为甲方、杨**作为担保人的《工程承包协议》原件；提供了南通五**限公司盖章的证明原件，证明上诉人一次性上缴该公司六分公司承包费15万元，太仓市乐遥陵塔工程的债权、债务均由上诉人主张；上诉人并出具了支付工程管理费15万元的收据原件。2、一审判决第七页倒数第四行：“2007年6月19日、2009年6月5日、2010年10月18日、2011年12月5日，吕**均持该催款函到太仓市民政部门催要工程款”与事实不符。事实是上诉人于2002年4月4日起一直在向被上诉人催讨工程款，其中太仓市公墓乐遥陵塔于2008年经政府批准变更为被上诉人太仓市公墓乐遥墓区，其中的乐遥陵塔单独分立出来，组建为太仓市浏家港陵塔，但两家实为一家财产。2009年6月5日，上诉人向被太仓市浏家港陵塔催要工程款，其法定代表人朱**签收了材料，并未明确表示不支付上诉人工程款。二、一审适用法律错误。1、一审判决在上述事实认定不清的情况下，认定上诉人的主张已超过诉讼时效，属适用法律错误。上诉人与被上诉人之间没有约定履行期限，也无法确定履行期限，同时被上诉人也未明确表示不履行义务，根据《最**法院关于民事诉讼时效的司法解释》第六条规定，上诉人一直可以向被上诉人催讨货款，并未过诉讼时效。另，太仓市公墓乐遥陵塔清理小组收到了被上诉人太仓市浏家港陵塔支付的对价，而后太仓市公墓乐遥陵塔变更为被上诉人太仓公墓乐遥墓区，由其承担太仓市公墓乐遥陵塔的债权债务，包括支付上诉人工程款。2、一审判决认为被上诉人太仓市浏家港陵塔通过支付对价的方式取得太仓市公墓乐遥陵塔的资产，不负有清偿工程款的义务，属于适用法律错误。被上诉人太仓市浏家港陵塔通过拍卖所得的乐遥陵塔工程部分由上诉人施工，现其接收上述财产，根据债务承担的无因性原理，就应承担上述财产的相关债务，包括上诉人主张的工程款。事实是太仓市浏家港陵塔法定代表人在收到上诉人催要工程款的材料后也未明确表示不履行。3、原审判决认为被上诉人太仓市殡葬事业管理处主体不适格属于适用法律错误。太仓市浏家港陵塔属于国有独资企业，履行出资人职责的机构为太仓市殡葬事业管理处。太仓市浏家港陵塔是非独立法人，不具有独立民事行为能力和民事责任能力，故太仓市殡葬事业管理处应与太仓市浏家港塔陵对外承担连带责任。综上，请求本院查明事实，撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求，判令三被上诉人支付上诉人工程款人民币172.195365万元及利息。一审、二审诉讼费由三被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人太仓市殡葬事业管理处、太仓**陵塔、太仓公墓乐遥墓区共同辩称：一审判决认定事实和适用法律正确，请求二审法院维持原判。

原审第三人南通五**工程公司破产清算组陈述意见称：一审判决认定事实不清，适用法律有误，其同意上诉人的诉讼请求及上诉请求。

二审中，太仓市公墓乐遥墓区确认于1999年接收涉案工程，并确认关于太仓市公墓乐遥陵塔工程的东环阁部分、室外工程部分分别结欠南通市第五**公司六公司83.5万元和79.826965万元的情况属实。

二审中，南通五**工程公司破产清算组确认，太仓市公墓乐遥陵塔工程的东环阁部分、室外工程部分的实际施工人均为吕**，该部分工程的工程款应由吕**主张。吕**确认2013年10月22日提起本案诉讼前未提起过其他诉讼。

本院查明

二审查明的其他事实与原审相一致。

本院认为

本院认为，涉案太仓市公墓乐遥陵塔东环阁、主塔及主塔裙楼附属工程由上**钢十三冶建安装潢工程公司承接后转包给南通市第五**公司六公司，南通市第五**公司六公司将其中的东环阁工程分包给吕**，吕**无施工资质，故该分包系违法分包而无效。太仓市公墓乐遥陵塔室外附属工程则由太仓市公墓乐遥陵塔直接发包给南通市第五建筑安装工程公司第六分公司，南通市第五建筑安装工程公司第六分公司再转包给吕**，吕**无施工资质，故该转包系违法转包亦无效。但鉴于上述业主即太仓市公墓乐遥墓区认可接收到涉案工程并投入使用，故吕**作为实际施工人有权主张涉案工程的工程款。吕**主张的工程款包含四个部分，即太仓市公墓乐遥陵塔工程的东环阁部分、室外工程部分、金陵**公司电气工程和石材配合费。因吕**对于金陵**公司电气工程和石材配合费未提供主张依据，该部分诉讼请求不应予以支持。对于太仓市公墓乐遥陵塔工程的东环阁、室外工程的施工，吕**举证充分且太仓市公墓乐遥墓区确认该部分工程分别结欠南通市第五**公司六公司83.5万元和79.826965万元，南通五**工程公司破产清算组明确表示吕**是该工程款的合法权利人。且太仓公墓乐遥墓区是具有独立民事行为能力和民事责任能力的企业法人，故吕**享有对太仓市公墓乐遥墓区工程款本金163.326965万元的债权。

涉案工程于1999年完工，吕**与太仓市公墓乐遥陵塔就工程款的结算期限未作明确约定。吕**以南通市第五**公司六公司的名义持“太仓市公墓乐遥陵塔”工程款结欠明细于2002年4月2日向太仓市公墓乐遥陵塔催款，催款函载明：“以上工程款我公司要求必须在最近两年内还清”，并由太仓市公墓乐遥陵塔相关人员签收，故可合理认定吕**于2002年4月2日向太仓市公墓乐遥陵塔明确提出还款请求。根据《最**法院关于民事诉讼时效的司法解释》第六条之规定：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”，因吕**在催讨工程款时要求对方于“最近两年内还清”，即给予了太仓市公墓乐遥陵塔履行债务两年的宽限期，则本案的诉讼时效期间应从两年的宽限期届满即2004年4月2日开始起算。现吕**未能提供证据证明其在2004年4月2日至2006年4月期间及时主张过债权或存在本案诉讼时效中断、中止的其他情形，故吕**的债权请求权于2006年4月已过诉讼时效，本院对于上诉人要求被上诉人偿还工程款172.195365万元的上诉理由不予采纳。

综上，吕**的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费38000元，由上诉人吕**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十八日