项**与江苏齐**限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人项**因建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2014）张*初字第0445号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年11月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2012年8月3日，原审法院受理了原告江苏齐**限公司（以下简称齐**司）与被告太**程有限公司（以下简称宏**司）、费**建设工程合同及保证合同纠纷一案。原审法院在该案中查明，齐**司通过招投标形式承包了位于张家港经济开发区（北区拓展区）的国泰北路道路、排水及桥梁工程（晨丰路至科苑路）（以下简称涉案工程），合同价款为8353000元，并与发包人约定“本工程不允许转包”。之后2010年4月8日齐**司与宏**司签订《工程专业承包协议》（以下简称分包协议），约定：齐**司将上述承包工程的部分工程分包给宏**司；工期为2010年4月10日至2010年8月10日；承包方式为土方、排水、基层及桥梁包工包料（独立核算、自负盈亏）；结算与付款方式为：次月支付当月完成工程量的60%，竣工验收合格后支付到60%，审计后付到70%，余款在竣工验收合格之日起满1年支付15%，满2年再支付15%；合同总价为5299791元，其中路基、排水和基层总价3701490元、桥梁总价为1598301元，除变更外，单价和工程数量及总价不调整，材料不调差，但建设单位核减部分可以进行调整。双方并就发票、双方责任、工程质量、对宏**司的财务管理要求及安全管理要求、纠纷解决方式等其他方面进行了约定。之后宏**司对分包工程进行了施工。2010年12月20日宏**司向齐**司发出停工报告，明确从2010年12月21日起停工。在该案审理中，齐**司与宏**司一致确认齐**司共计支付给宏**司4270456.2元，齐**司与宏**司并协商确认宏**司在该案所涉工程中完成的工程量对应工程款为4107717.27元。齐**司认为4270456.2元中扣除已经付款4107717.27元，则宏**司倒欠齐**司162738.93元。该162738.93元中再扣除宏**司在齐**司的5万元保证金，因此要求宏**司归还112738.93元。

一审法院认为

在该案审理中，原审法院认为，齐**司将道路等市政工程未经发包方同意而分包给宏**司，且宏**司没有承接相应工程的资质，因此齐**司与宏**司在2010年4月20日签订的《工程专业承包协议》因违反建筑法的有关强制性规定而无效。因无效合同而取得的财产应予以返还。现齐**司向宏**司多付的工程款112738.93元宏**司应予以返还。宏**司辩称该112738.93元是齐**司法定代表人同意补偿给宏**司的款项没有证据佐证，不予采纳。2013年1月9日，原审法院作出（2012）张*初字第1244号民事判决，判决：1、宏**司应归还齐**司112738.93元；2、费**在2万元的范围内对上述第一项宏**司的债务承担连带清偿责任；3、驳回齐**司的其他诉讼请求。该判决已生效。

另查明，《分包协议》由齐**司（甲方）与宏**司郝**（乙方）签订，乙方担保单位为太仓市**有限公司（以下简称生态农业园公司）。在该协议落款处郝**作为乙方代表签字。2010年4月20日，郝**代表宏**司与齐**司就涉案工程签订《安全管理协议》。同日，郝**代表宏**司就涉案工程款专款专用向齐**司出具承诺书。

上述事实，有（2012）张*初字第1244号民事判决书、《分包协议》、《安全管理协议》、承诺书及庭审笔录等证据予以证实。

审理中，项**为了支持其主张，提供：1、结算凭证一份，内容为：国泰北路道路、排水及桥梁工程（晨丰路-科苑路）租用项**的神钢和卡*挖机机械费结算如下：（1）卡*自2010年6月12日至10月26日止，90元／小时×632小时计56880元；（2）神钢自2010年8月9日至10月18日止，110元／小时×513小时计56430元。二项合计人民币113310元，该款在本工程项目竣工后一年内付清，最迟不超2012年12月底。结欠单位：江苏齐**限公司国泰北路道路排水工程项目部公司项目经办人：郝**。2011年9月10日。证明被告在涉案工程中结欠项**挖机费用。

2、挖机购买合同、旧机转让合同、交机服务记录、保险业发票等，证明涉案两台挖机属于项丽娜所有。

齐**司质证认为，对证据1的合法性、关联性、真实性均不予认可。郝**是宏**司员工，他不能代表齐**司公司，也并非齐**司公司的项目经办人，该结算凭证未有齐**司的签字或盖章确认；郝**的签名发生于2011年9月10日，但宏**司于2010年12月20日就涉案工程已经停止施工，因此不能证明项**的挖机作业发生于施工期间，也不能证明该机械是用于齐**司。郝**在施工期间对外欠款，一律使用的是郝**的签名，对郝**签名的真实性无法确认。对证据2的真实性没有异议，但不能证明涉案挖机用于涉案工地的施工。

审理中，经原审法院释*，齐**司对结算凭证上郝**签名的真实性不申请鉴定，应视为齐**司对郝**签名的真实性无异议。

关于出租挖机的情况，项**陈述：项**是专业出租挖机的，通过朋友介绍出租给齐**司，当时是跟郝**谈的，没有订立书面合同，口头约定按照工时计费，计费标准就是结算凭证上的价格。当时工地上标牌注明国泰北路的道路排水工程施工人是齐**司，郝**在工地上负责，我方认为郝**是齐**司的人。当时郝**未表明自己是哪个公司的，但之后在结算凭证上注明的是齐**司方。

原审原告项**的诉讼请求为：请求依法判令齐**司支付项**挖机机械费113310元；本案诉讼费用由齐**司承担。

原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，郝**在涉案工程《分包协议》、《安全管理协议》等施工文件中均代表宏**司签名，而非代表齐**司。其次，郝**在结算凭证上签字，齐**司并未予以追认，且项**亦未提供郝**能代表齐**司或齐**司授权郝**签字的证据，故郝**的签字行为不能认定代表齐**司。再者，结算凭证出具的时间（2011年9月10日）晚于宏**司在涉案工程中的停工时间（2010年12月21日）将近10个月，在没有其他证据佐证的情况下，其真实性值得怀疑。综上，项**的主张没有事实和法律依据，原审法院不予支持。项**可另行向郝**或者宏**司主张挖机机械费。原审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条等其他法律规定，判决如下：驳回项**的诉讼请求。案件受理费2566元，由项**负担。

上诉人诉称

上诉人项**不服原审判决，向本院提起上诉称：郝**出具的《结算凭证》应为有效，可以证明上诉人为涉案工程提供了挖机业务以及价款，宏**司与被上诉人如何结算与上诉人无关，被上诉人作为工程的发包方应承担给付责任。故请求撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人齐**司答辩称：被上诉人与上诉人之间没有合同关系，郝**只能代表宏**司不能代表被上诉人，我公司已全部结清了宏**司工程款，且宏**司还应当返还我公司11万余元，即使上诉人主张是真实的，也应向宏**司主张。请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院查明的事实与原审查明的事实相一致。

本院认为

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人项**虽提供了郝**出具的《结算凭证》，但根据生效判决确认的事实，郝**在涉案工程中均为代表宏**司。项**并未提供郝**可以代表齐**司出具《结算凭证》的依据，齐**司也未予以追认，且《结算凭证》出具时间在宏**司停工近十个月之后，因此，项**仅凭《结算凭证》向齐**司主张挖机款依据不足。齐**司与宏**司之间已就涉案工程款项结算完毕，且宏**司还应返还齐**司11万余元，项**如认为其向涉案工程提供了挖机业务，可向郝**或者宏**司主张相应款项。综上，上诉人项**的上诉理由不能成立，本院不予支持，原审法院判决结果并无不当，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2566元，由上诉人项**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月二十六日