与中天银都（天津**有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中天银都（天津**有限公司（以下简称中天银都公司）因与被上诉人郑**建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2014）太民初字第00489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2013年1月29日，“中天银都（天津**有限公司”作为甲方，郑**作为乙方，签订《中航昌**限公司浏河造船厂工程内部承包责任书》一份。其中第一条约定工程名称为昌德浏河造船厂。第二条约定工程范围为：厂区办公楼土建（建筑面积约6万平方米，楼高22层），仓库、食堂、大会堂、职工楼、厂房、生活区及附属设施，上述郑**施工项目造价确保在1.5亿以上，不足的向本项目施工区域延伸划补。第二条约定施工工期为：以甲方进场开工通知为准，期限在2013年3月16日前。第八条中关于违约责任约定：甲方如不能按约通知进场开工的，按郑**交纳的诚信履约保证金的日1‰违约金支付郑**，进场后在60天内仍不能安排郑**进行施工的，甲方应在7天内返还郑**双倍诚信保证金，并承担违约赔偿责任及银行借贷利息。第十五条约定，双方合同签字生效后，郑**即向甲方交纳150万元合同诚信履约金，拿到施工图纸之后再交150万元，以每标段为期限进行退还，完成30%退还一次，完成60%退还一次，每次100万元，工程结束（甲方原因未开工除外）全部退清。该内部承包责任书中还约定了其他事项，甲方签章处加盖“中天银都（天津**有限公司合同专用章”字样印章，甲方授权代表人签字处签有“顾**”字样。

签订上述内部承包责任书当日，郑*定向中**公司在中国建设**浏河支行开设的账户转账支付50万元。次日，郑*定又向该账户转账支付100万元。郑*定共取得加盖“中天银都（天津**有限公司财务专用章”、“顾桂民”字样印章的收款收据三份，每份金额均为50万元。

上述内部承包责任书签订后，郑**收到加盖“中天银都（天津**有限公司”字样印章的进场通知书一份，通知郑**于2013年3月16日进场施工。

因浏河造船厂项目系顾**虚构，2013年3月6日，太仓市公安局决定对太仓中天银都合同诈骗案立案侦查。2013年3月18日，太仓市公安局对中天银**司聘用的技术负责人陈**进行了询问，陈**陈述为：其担任中天银**司的总工程师，昌德浏河造船厂项目由中天银**司总承包；中天银**司和顾**早就认识，顾**承建过扬**团江阴造船厂的项目，后顾**向中天银**司提出扬**团在太仓还有一个造船厂的项目，中天银**司向顾**要这个项目的相关资料，但顾**说没有，审批手续可以后补，江阴造船厂项目也是什么手续都没有；中天银**司查看了江阴造船厂项目，的确是顾**所说的情况，中天银**司就相信了，后来中天银**司与扬**团就太仓造船厂项目签订了一份合同书，然后任命顾**为这个项目的总负责人；到了2012年年底，顾**对中天银**司说甲方扬**团换成昌**司，中天银**司也只是知道这个情况，又任命顾**为昌德浏河船厂项目的总负责人；这个项目需要招具体施工的公司，就有四个施工公司来投标，当时还是其去考核的，最后确定了由潘**带领的施工队具体负责现场施工，中天银**司还给潘**发了任命书；之后因为甲方昌**司的各项审批手续都没有，其一直催顾**赶紧把手续拿过来，顾**说手续没有，政府肯定会开绿灯；顾**代表中天银**司总负责这个项目，最终中天银**司与浏河船厂项目部结算，顾**和项目部支付管理费；中天银**司在太**建行设立了一个银行账户，由中天银**司负责资金的监管，到时候甲方打工程款过来要汇入中天银**司设立在浏河项目部的账户中，然后再使用；中天银**司委派宗*监管资金的使用；浏河造船厂的验收质量把关由中天银**司负责，中天银**司已经派了一个工程师，其他施工就由潘**负责；中天银**司在浏河项目部有一枚印章，是公司报备的，只要这个公章盖章的文书，中天银**司肯定负责。

2013年4月12日，中**公司向各分包单位和个人发出《关于太仓昌德浏河造船厂项目工程所发生的事件的处理意见》，内容为：经总公司研究决定，就太仓昌德浏河造船厂项目工程所发生的事件，公司作如下处理：1、公司对本项目所签订的合同，凡加盖公司印章的，公司均予以认可。2、对打入公司浏**行账户的保证（履约）金，以及包括公司开出的加盖公司财务专用章的票据，经太仓市公安局经侦大队确认，公司均予以认可。3、现场所发生的工程量和人工费，以实际发生工程量经项目部确认并报公司核实，公司应在15日内予以确认，逾期视为公司认可并无条件支付全部款项。4、对已签订合同的、未按照进场通知书安排进场的单位或个人，所签订的合同必须以合同内容符合条件的项目部予以确定。造成损失或补贴的，该单位或个人应提供凭证，公司自本日起15日内进行确认，逾期视为公司认可并无条件支付全部款项。5、合同保证（履约）金、人工费及工程款应于本案由司法部门结案后，法院将公司账户解冻之日起15个工作日内予以全额支付（公司同意人工费优先支付）。6、公司如不按以上五条意见进行处理，公司赔偿各单位或个人损失的双倍。如公司不按时赔偿，抄送单位或个人可以直接向太仓市人民法院起诉、向太仓**执行庭直接申请执行。7、本处理意见共2页，共印15份，公司存1份，各抄送单位或个人各1份，报送单位各1份。

2014年4月18日，法院就顾**涉嫌合同诈骗一案作出（2013）太刑二初字第0290号刑事判决书。判决书中查明：2011年10月，顾**虚构江苏扬**限公司在太仓有一个造船项目，介绍中**公司承接该工程，后工程名称更名为中航昌德浏河造船项目。2012年1月至2013年1月期间，顾**作为中**公司该项目的负责人，以中**公司名义对外发包，签订合同，骗取合同履约金742万元。其中，2013年1月，顾**与郑**签订合同，骗取合同履约金150万元。法院判决顾**犯合同诈骗罪，判处有期徒刑11年，并处罚金人民币80万元；本市公安机关冻结中**公司中国建设银行账户涉案赃款人民币1199000元，依法扣划至法院，分别发还各被害人；本市公安机关暂停交易的顾**用涉案赃款购置的靖江市新天地滨江花园10幢204室房屋，依法评估拍卖、变卖后，分别发还各被害人；责令顾**继续退出剩余赃款，分别发还各被害人。该判决现已生效。

审理中，法院就郑**主张的违约金作如下释明：主张违约金的前提是合同合法有效，而双方签订的合同本身涉及犯罪行为，且郑**是个人而非有资质的施工单位。郑**表示仍然坚持主张该项诉讼请求。

上述事实，由庭审笔录，郑**提供的《中航昌**限公司浏河造船厂工程内部承包责任书》、转账凭证、收据、《关于太仓昌德浏河造船厂项目工程所发生的事件的处理意见》，法院调取的询问笔录、（2013）太刑二初字第0290号刑事判决书等证据予以佐证。

郑**的一审诉讼请求为：1、中**公司返还履约金150万元；2、中**公司赔偿违约金765000元；3、本案诉讼费由中**公司承担。

一审法院认为

原审法院认为，郑**提供的《中航昌**限公司浏河造船厂工程内部承包责任书》，从内容上反映实际为郑**借用中**公司资质进行施工的协议。该承包责任书中加盖“中天银都（天津**有限公司合同专用章”字样印章，且由顾**作为中**公司的代表签字。虽然中**公司否认印章的真实性，并进而否认与郑**存在合同关系，但根据公安机关对陈**的询问笔录、中**公司出具的处理意见及法院（2013）太刑二初字第0290号刑事判决书查明的事实，中**公司作为施工企业，授权顾**作为中**公司的工程负责人、潘**作为中**公司的施工现场负责人，以中**公司名义对外分包工程，致使郑**被骗取履约保证金。由于中**公司就该工程项目任命负责人、委派管理人员、通过其开设的银行账户收取郑**保证金、启用项目部印章，郑**在签订协议时及履行过程中，已经有充分理由相信相对方是中**公司。至于加盖的中**公司相关印章是否真实，并不影响本案的实体处理。

虽然双方签订了内部承包责任书，但是由于事实上浏河造船厂并非合法的工程项目，只是顾**用以骗取履约保证金的手段，且其中约定由郑**借用中**公司的资质实际施工，该内部承包协议书应归于无效。最**法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定：单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。据此，对郑**支付的履约保证金150万元，中**公司应承担返还责任。对于郑**主张的违约金，由于违约金条款的适用应以合同合法有效为前提，双方之间的合同关系无效，故对郑**该项诉讼请求法院不予支持。至于（2013）太刑二初字第0290号刑事判决书中对顾**相关责任的处理，不影响中**公司应当承担的民事责任，中**公司在向郑**返还保证金后，可另行向顾**主张权利。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，最**法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条的规定，判决：一、中天银都（天津**有限公司于判决生效后10日内向郑**返还履约保证金150万元。二、驳回郑**的其他诉讼请求。案件受理费24920元，由郑**负担6620元，中天银**司负担18300元。

上诉人诉称

上诉人中**公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清，证据不足。本案不存在合同关系，《合作建立和经营临时码头协议》只是顾**用以骗取履约保证金的手段，民事合同关系与合同诈骗罪二者不能兼容，郑**不可能既成为合法有效的合同当事人，又成为合同诈骗行为的受害人。陈**的询问笔录不能作为认定案件事实的依据。顾**的授权书及潘**的任命书未查证属实。中**公司未主动通过开设的银行账户收取郑**保证金，该账户虽在中**公司名下，但实际由顾**控制和使用。郑**从未向法院提交有关中**公司启用项目部印章的任何证据。中**公司的处理意见因意思表示不真实而不具备民事法律行为的有效要件。二、原审判决适用法律错误。顾**不是中**公司的工作人员或雇员，与中**公司之间不存在任何劳动关系，故顾**不属于中**公司的直接负责主管人员或其他直接责任人员，故本案不适用《最**法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条。三、承担返还150万元履约保证金的民事责任主体为顾**，（2013）太刑二初字第0290号刑事判决责令顾**退赔全部赃款，本案所涉的150万元履约保证金已被认定为顾**实施合同诈骗的犯罪赃款，故返还该150万元履约保证金的民事责任依法应由顾**承担。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决并依法改判，案件诉讼费由郑**承担。

被上诉人辩称

被上诉人郑**二审辩称原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审经审理查明事实与原审一致。

二审中，中天银**司陈述案发时陈**仍为中天银**司的总工程师。

本院认为

本案二审争议焦点在于：1、中**公司与郑**之间的合同是否成立；2、中**公司是否应承担返还保证金的责任。

本院认为：关于中天银**司与郑**之间的合同是否成立的问题，第一，根据证据规则，已为法院发生法律效力的裁判确认的事实，当事人无需举证证明，除非有相反证据足以推翻。根据（2013）太刑二初字第0290号刑事判决书查明的事实，中天银**司确实承接了顾**所称的造船项目，且顾**系项目负责人。第二，陈**接受公安部门询问时确认了中天银**司任命顾**为项目负责人、向潘**发任命书、开设银行账户并委派人员监理、报备“中天银都（天津**有限公司浏河项目部”章等事实。中天银**司认可案发时陈**系公司的总工程师，根据陈**的职位及工作内容其也确有机会了解上述事实。询问笔录系公安部门在刑事侦查过程中制作，即使陈**在本案中未出庭作证也不影响该笔录的证据效力。第三，中天银**司向各工程承包单位出具了处理意见，承诺对加盖公司印章的合同予以认可、全额支付合同保证金及工程款，印证了其合同的当事人身份。中天银**司认为该处理意见非其真实意思表示没有证据证明。第四，中天银**司为造船项目开设了银行账户，郑**150万元履约保证金亦是交付至该账户。根据上述证据及事实，足以认定顾**作为项目负责人代表中天银**司与郑**签订《中航昌**限公司浏河造船厂工程内部承包责任书》，双方已就合同内容达成合意，协议已经成立。但是因为该协议是顾**用以骗取履约保证金的手段，协议应归于无效。

最**法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定：单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。如前所述，顾**系经中天银**司授权负责造船项目，应认定为中天银**司的直接责任人员，原审法院依据上述规定判决中天银**司就顾**签订、履行合作协议产生的后果承担民事责任并无不当。郑**支付的履约保证金150万元应由中天银**司按其承诺返还。中天银**司在向郑**返还保证金并赔偿损失后可另行向顾**主张权利，如中天银**司履行前，顾**已向郑**实际退赃，中天银**司可在应给付的金额中予以相应扣除。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，上诉人中天银都公司的上诉理由依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24920元，由上诉人中天银都（天津**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二０一五年一月五日