浙江省正**萧山分公司、浙江省**有限公司与高**、嵇兴光建设工程分包合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

审理经过

再审申请人浙江省正**萧山分公司（以下简称正邦萧山分公司）、浙江省**有限公司（以下简称正邦公司）因与被申请人高**、嵇兴光建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省**民法院（2012）浙杭民终字第2606号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

正**分公司、正**司申请再审称：1.一、二审以推定的方式认定被申请人完成的实际工程量与客观事实不符，总承包施工合同与分包合同中对施工区域约定的验收标准一致，建设单位出具的由正**分公司、正**司完成的工程量包含了被申请人完成的工程量，故本案存在鉴定工程量的条件，但无需鉴定。一、二审法院不采用建设单位提供的工程量结算数据，而是推定被申请人完成的工程量不符合逻辑。一、二审法院对外购土方及具体工程量的认定存在不当，遗漏重大事实的审查。2.一、二审判决正**分公司、正**司支付逾期付款利息与合同约定不符。合同约定支付逾期付款利息的前提是被申请人的施工是否符合验收要求。双方并未结算无需支付利息。正**分公司、正**司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

本院认为

本院认为：本案争议的焦点在于高**、嵇**完成的取土工程量及正**分公司、正**司应否支付违约金。（一）关于高**、嵇**完成的取土工程量问题。双方当事人在合同中约定取土方量100万立方米，上不封顶、越多越好。同时又约定土方量在工程竣工后双方共同测量验收、工程量以双方签字为准。虽然高**、嵇**提供了证人李*的证言，欲证明测量土方量的事实，但土方汇总表系李*制作，并非专业机构出具，正**分公司、正**司也未参与土方测量，故一、二审对该证据不予采纳正确。正**分公司、正**司一直未对土方进行测量，并在此情况下将土方回填区域交付业主方，致使土方量无法通过鉴定确认。故正**分公司、正**司应对此承担举证不能的法律后果。正**分公司、正**司提出总取土工程量应以业主方结算确认为准，即使该理由成立，取土量也超过100万立方。至于外购土方问题，正**分公司、正**司未能提供充足证据证明。即使外购土方的事实存在，也不足以否认高**、嵇**完成取土的事实。故一、二审根据双方合同的约定，酌情确认高**、嵇**完成取土量为100万立方，并无不当。（二）关于逾期付款利息问题。双方在合同中约定工程款应在春节前全部付清，即应当在2009年1月25日前付清。虽然正**司与浙江巴陵**责任公司签订的合同约定工程款的最后一期支付为待验收合格满六个月后无质量问题付清。根据合同的相对性，正**司不能以与案外人浙江巴陵**责任公司的合同约定作为本案中对高**、嵇**的付款条件。故一、二审认定正**分公司、正**司支付逾期付款利息正确。

综上，正**分公司、正**司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回浙江省正**萧山分公司、浙江省**有限公司的再审申请。

裁判日期

二〇一三年九月十六日