宁波市**程有限公司与张**建设工程分包合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

审理经过

再审申请人宁波市**程有限公司（以下简称天一公司）因与被申请人张**建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省**民法院（2011）浙甬民二终字第678号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

天**司申请再审称：1.二审认定张**未与天**司达成协议，也未承接该工程的施工项目错误。张**的证言不应作为本案定案的依据。天**司提供的证据可以证明案涉工程实际由张**和张**、王**、陈**等人合伙承包，张**实际参与施工。天**司作为挂靠单位代为转交履约保证金。2.二审适用《中华人民共和国民法通则》第八十四条的规定，属于适用法律错误。天**司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项的规定申请再审。

本院认为

本院认为：天**司对收到张**60万元履约保证金的事实并无异议，且有收据为证，故对该事实应予确认。天**司主张该款项系张**与他人合作的投入款，其作为挂靠单位代为转交该款项，不负返还义务。根据谁主张谁举证的原则，天**司应当举证证明张**等人系合伙关系，并挂靠其名下承接案涉工程。但现有证据仅能证明案涉工程系天**司承建，而天**司明确表示未存在挂靠协议，也未能提供证据证明案涉工程实际由张**等人施工，应承担举证不能的后果。故天**司提出系挂靠单位代为转交款项的理由不能成立。双方当事人提供的证人证言存在前后矛盾、反复的现象，二审法院对证人证言不予认定正确。天**司未能举证证明收取该款项有合同依据或代为转交该款项，应负返还义务。张**提出系受天**司指示将另40万元交付给案外人陈**、王**，但未能提供证据证明，故天**司对该40万元不负返还义务。至于举证责任分配问题，当事人无需对未发生的事实承担举证责任，故张**无需对未签订施工合同、未实际参与施工进行举证，二审举证责任分配并无不当。即使张**对主张未签订施工合同和实际参与施工的事实证据不足，也不影响实体处理。二审法院认定事实清楚，适用法律正确，天**司的申请理由不能成立。

综上，天一公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回宁波市**程有限公司的再审申请。

裁判日期

二〇一三年三月十一日