俞**与潮峰**限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告俞**与被告潮**限公司（以下简称潮峰公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2010年2月8日立案受理，依法由审判员刘*适用简易程序独任审理，于2010年3月29日、5月4日公开开庭进行了审理，后依法组成合议庭于2010年10月26公开开庭进行了审理，原告俞**及其委托代理人孙**、被**公司的委托代理人李**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告俞**诉称，原告是被告的外协分包**装队的承包人，在2005年4月27日承包了厦**体育馆屋面工程，已验收合格提交决算，2008年9月27日经被告确认，项目决算工程款为9439611元，被告至今未予付清。为此，现诉请判令被告支付工程款1006400.92元及该款从2008年9月28日起至判决确认履行日止按每日万分之二点一计算的延期付款赔偿金（但扣除总价的1％）。

被告辩称

被告潮**司辩称，一、原、被告之间签订的分包协议无效，因原告没有建筑施工企业施工资质，对于赔偿要求原告没有法律依据。二、工程尚未最终决算。三、根据分包协议，工程量的决算应按被告与业主之间的工程量为主；施工的单价，当时签订合同时约定双曲面屋面安装，但实际最后施工的是单曲面，故工程量应作相应调整。

原告俞**为主张自己的诉讼请求，提供的证据有：

1、钢构工程配套项目分包（外协）协议书、实施报告各一份，证明原告是被告的施工**装队，涉案工程由原告承包并签订协议的事实。

2、会议纪要、施工联系单、工程变更单、决算书、分包工程结算审批表、完工工程量决算表各一份，证明被告确认涉案工程的决算价款为9439611元及已支付7943210.08元的事实。

3、杭州市**管理中心被告职员资料情况九份，证明上列九人为被告工作人员的事实。

4、建设工程施工专业分包合同及附件一份，证明被告与总包方在2005年6月11日对分包给原告的屋面施工进行了约定，是按双曲面板施工，但被告未告知原告，也未要求原告变更原合同内容，故责任应由被告自行负责。

被告潮**司质证意如下：

对证据1的真实性无异议，对合法性有异议，认为违反了建筑法的强制性规定，该协议应属无效；结算是采用综合单价包干的形式，工程量应以被告与业主最后结算为主；综合单价的基础是双曲面的屋面板，而不是现所施工的单曲面的屋面板。

对证据2的审批表的真实性无异议，对关联性有异议，认为并非是工程价款的结算书，虽然有相关人员签字，但签字的前提是对合同总价、已付款项的确认，而非对结算的最终确认；对完工工程量结算表认为不是原、被告的结算报告，因为没有被告的签章，项目经理的资质已经在原、被告的分包协议中明确约定，并没有授权其可以与原告进行工程结算；对决算书真实性、关联性不予认可，因为系原告单方制作；对会议纪要、工程变更联系单真实性、合法性、关联性无异议。

对证据3无异议。

对证据4的真实性、合法性、关联性无异议，表示原、被告约定是以被告与业主结算为准，因此能证明合同结算采用固定总价方式结算，原、被告之间的工程量是固定的。

被**公司为证明自己的主张，提供的证据有：

1、嘉庚体育馆钢结构分包结算书、厦门嘉庚体育馆上部钢结构工程结算清单、工程量清单报价表各一份，证明原、被告之间的最终决算应以被告与业主单位所确认的工程量进行决算。

2、施工图一份，证明原、被告订立合同的综合单价的基础是安装双曲面屋面板，而非单曲面屋面板。

原告俞**质证意见如下：

对证据1的真实性无异议，对关联性有异议，认为结算主体非业主；价格经过变量核减，并非原始的，被告与总包确认的是双曲面屋面，而实际施工的是单曲面，被告结算并非是按单曲面进行的。

对证据2认为原告施工的是单曲面，故不能作为定案依据。

经申请，本院委托浙江韦**有限公司就涉案工程量作了鉴定，结果为按展开面积计算为13862.68平方米，按投影面积计算为10382.82平方米，未包括2006年5月19日联系单中“增加钢结构金属屋面檐口与格*节点”的工程量。

本院查明

经审查，本院对上述证据认证如下：

（一）对原告提供的证据

对证据1的真实性予以确认，因原告没有建筑施工资质，故对合法性不予认定，又因与本案有事实上的关联，故对其关联性予以确认。

对证据2结合鉴定结论及双方当事人陈述，对工程量按展开面积计算为13862.68平方米，按投影面积计算为10372.82平方米（以上未包括2006年5月19日联系单中所涉工程量）的事实予以确认。

对证据3、4的真实性、合法性、关联性予以确认。

（二）对被告提供的证据

对证据的真实性均予以确认，结合原告提供的证据4，对被告与福建**工程公司签订分包协议并约定为双曲面板的事实予以确认。

本院根据以上有效证据及双方当事人陈述，经审理查明：

2005年5月8日原、被告签订《钢构工程配套项目分包（外协）协议书》一份，约定被告将厦门嘉庚体育馆屋面工程配套项目分包给原告施工；面积计算方法为：按铝板和天窗的展开面积之和计算，不计天沟面积，屋面施工面积为13200平方米，综合单价为每平方米655元，计8646000元；以上单价为电动天窗、檐口包边、不锈钢天沟、屋面板等的平均综合单价；工程款的5％为质保金，在工程竣工验收合格一年后支付4％，工程竣工验收合格后五年付清。5月10日，原、被告签订《关于厦门嘉庚体育馆屋面工程实施报告》一份，约定单价为电动天窗、檐口包边、不锈钢天沟、屋面板等的平均综合单价，包括试验费、检测费等，面积按铝板和天窗的展开面积之和计算，不计天沟面积，工程量按被告与业主最终结算为准。签订合同后，原告进行了实际施工。在施工过程中，工程量有变更。其中2007年5月19日，应业主要求对工程设计图纸进行了设计变更，增加钢结构金属屋面檐口与格栅间节点，将原檐口小块铝板换为整块铝板，并于7月10日确认增加面积为136平方米，需返工报废铝板面积为110平方米。工程总面积为13998.68平方米，总工程价款为9169135.40元。

2005年6月11日被告与福建**工程公司签订《建设工程施工专业分包合同》及补充协议各一份，约定将厦门嘉庚体育馆屋面工程分包给被告进行施工，因原招标文件按市计委要求，“金属屋面”单方造价暂按每平方米1000元编制，“比赛馆玻璃天窗”暂按综合单价每平方米2375元计算，现根据设计院和施工图深化设计的要求，要求屋面铝板须按双曲面板形式施工，导致工程造价增加，约定单价按每平方米1470元计算，最终工程量及单价以厦门市财政审核所终审结果结算。

2008年7月26日，被告与福建**工程公司进行了分包结算，结算价为25577129元。同年9月27日，原告要求结算，被告表示工程验收合格并已决算完毕，同意结算。

另查明，被告已支付工程款8343210.08元，尚余工程价款825925.32元未付。

本院认为

本院认为，原、被告签订的分包协议，因原告不具有建筑施工的相应资质，而对其合法性不予确认。但因原告已实际施工，且已验收合格，被告仍应支付相应的工程款。被告辩称业主要求施工的是双曲面板，而原告施工的是单曲面板的意见，本院认为，原、被告签订合同后，被告与福建**工程公司签订合同及补充协议，变更了施工内容，要求按双曲面板形式施工并增加了工程造价，但没有证据证明被告已告知原告并要求相应的变更施工内容及双方对造价进行了协商，达成一致意见，且该工程经验收合格，故被告主张原告未按合同履行则缺乏事实及法律依据，本院不予采信，被告由此产生的损失，应由其承担。对于工程量，也就是施工面积是以展开面积还是以投影面积计算的问题，因在原、被告签订的协议书及实施报告中明确约定是以展开面积计算，故本院确认，面积应以展开面积计算。对于双方约定“工程量以被告与业主最终结算的工程量为准”，本院认为，被告已与业主变更了施工内容，其现仍要求以业主最终结算的工程量为准则缺乏事实基础，也没有现实意义，故应以原告实际施工确认的工程量为依据。对于鉴定结论中未包括的2006年5月19日调整的工程量，本院认为根据业主的要求，对工程设计图纸进行了设计变更，相应的增加了工程量，对被告所提出的报废铝板面积为110平方米，因是基于设计图纸变更而产生的，理应由被告承担。因双方约定的1％质保金91691.35元尚未到期，付款条件尚不成就，故该部分工程款的诉请，本院不予支持。对于被告的违约责任问题，本院认为，原告向被告提交了结算文件，但被告没有进行最终结算，且双方也未就结算期限作约定，故被告未按约履行付款义务，原告要求其支付违约金的诉请，应自起诉之日起算。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告潮峰**限公司支付原告俞**工程款人民币734233.97元及该款自2010年2月8日起按中**银行同期存款利率计算的利息，于本判决生效之日起十日内付清。

二、鉴定费人民币61640元（已由原告俞**预交），由原告俞**负担人民币16669.67元，由被告潮**限公司负担人民币44970.33元，于本判决生效之日起十日内支付给原告俞**。

三、驳回原告俞**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币19668元，财产保全费人民币5000元，合计人民币24668元，由原告俞**负担人民币8526元，由被告潮**限公司负担人民币16142元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一份，上诉于浙江省**民法院，并向浙江省**民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。［浙江省**民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名为浙江省**民法院，账号为12×××68］。

裁判日期

二〇一〇年十一月十五日