上海潮**有限公司与上海羿**有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上海潮**有限公司（以下简称潮汕**司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海**人民法院（2007）浦*一（民）初字第19207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年10月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2006年6月5日，上海羿**有限公司（以下简称羿**司）与潮**公司签订建设工程施工合同一份，约定由潮**公司将位于上海浦东新区花木镇前程路388号的潮汕情大酒店三层独立别墅轻钢结构造房及二、三层、独立别墅的室内装饰装修工程交由羿**司施工；承包范围详见双方共同盖章的设计图纸；不属于羿**司承包范围内的项目（如水、电、弱电、暖通和消防等）羿**司应无条件予以积极配合，不收取配合费；承包方式为包工包料；施工依据为潮汕情大酒店装修工程施工图、本合同、潮**公司发出的各种设计变更通知；开工日期为2006年6月8日，工期35个自然天，因潮**公司提出较大的设计变更（指改变装修范围及标准），停水停电达8小时以上，潮**公司不能按合同约定在开工前提供一处施工水源点、一处施工电源点等情况由羿**司提出申请，经潮**公司确认签证后，工期可以顺延；工程总价暂定480万元（人民币，下同）；结算采用固定单价，按实际验收工程量计；工程的变更、增加，以潮**公司签证为准；羿**司如拖延工期，每超过一天向潮**公司支付违约金3万元；保修期从竣工验收之日计起12个月作为保修期；羿**司进场三天内，潮**公司支付预计总价款的30%，施工形象进度达60%，再支付总价款的25%，工程验收合格7日内，支付至总价款的75%，工程竣工结算完成15个工作日内，工程款支付至结算总价款的97%，3%留作保修金，1年保修期满后十四天内一次结清；三层独立别墅轻钢结构工程竣工可先行进行结算，结算总价为合同总价款中的暂定钢结构工程价款60万元加上此项目的增加工程款，钢结构工程完工三天后潮**公司应进行验收，并在7天内进行价格审计和结算工作。

2006年6月23日，羿**司与潮**公司签订精装修施工图绘制合同，约定由前者为后者绘制潮汕情大酒店二、三层精装修施工图，施工期间施工图由羿**司自行解决，项目竣工后由羿**司提供给潮**公司竣工蓝图8套，电子文档一份；羿**司按潮**公司要求并结合现场实际变更，绘制一楼精装修竣工蓝图8套；羿**司根据原有设计图电子文档，按竣工现状，协助潮**公司整理潮汕情大酒店所有强弱电、消防、空调、背景音乐、监控系统的竣工蓝图；合同总金额10万元；合同签订之日起二天内支付3万元，工程进度至60%付2万元，羿**司将一至三楼竣工图交付潮**公司一周内，潮**公司完成审核支付5万元；羿**司绘制竣工图必须经潮**公司确认后方可施工，并在竣工后在竣工图上盖章确认。

2006年8月13日，羿**司及潮汕情大酒店总包单位浙江省**程公司承诺在2006年8月18日全面完成各自承接的工程项目，若未在约定的时间内完工，愿意按照合同有关条款的奖罚执行。2006年9月初羿**司退场。系争工程于2006年9月9日投入营业。

2007年2月5日，羿**司向潮汕**司出具承诺，称羿**司与潮汕**司尚存在的债权债务以对账最终确认的金额为准；潮汕**司预付50万元之后，工程款余额未经双方最后确认，潮汕**司不再支付羿**司任何款项。

2007年8月30日，羿**司将系争工程决算书邮寄给潮汕源公司。

潮**公司于2006年6月19日支付羿**司144万元，于2006年7月13日、17日、21日分别支付3万元、20万元、8万元，于2006年8月10日支付73.5万元，于2007年2月6日支付50万元，共计2,985,000元。

2007年11月26日，羿**司诉至法院，请求判令潮汕**司支付工程款1,976,435元，赔偿逾期付款损失。潮汕**司则提起反诉，请求判令羿**司支付拖延工期的违约金504万元（按每天3万元，自2006年8月19日计算至2007年2月2日，共计168天），返还施工图绘制合同预付款3万元。

原审审理中，经当事人申请，法院委托中国建设银**行造价咨询中心对本案系争工程造价进行鉴定，结论为审定造价3,276,695元。

一审法院认为

原审认为，《中华人民共和国建筑法》第二十四条规定，提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。本案中潮汕**司将系争酒店的土建、安装、钢结构及装饰装修工程同时发包给不同的施工单位，违反上述规定，故潮汕**司与羿**司之间的建设工程施工合同无效。但是，潮汕**司已将羿**司施工的工程投入使用，其应当向羿**司支付工程款。

双方对于工程造价争议在于以下几点：

一、设计费问题。双方当事人另行签订了独立于施工合同外的设计合同，该合同应另行结算，法院不将其纳入施工合同工程造价。但羿**司诉请包含设计费，且设计合同也设定了双方的权利义务，故羿**司完成设计工作，潮汕**司也要支付设计费。现羿**司没有证据表明其已完成设计合同约定的全部绘图义务，绘制装修工程的施工图、竣工图并交付潮汕**司，故其诉请要求潮汕**司支付全部设计费无合同依据，法院不予支持。潮汕**司反诉要求羿**司返还收取的设计费，这是基于羿**司未完成任何设计合同约定的义务，但从系争工程的施工过程看，其在施工中也确实承担了设计工作并用于施工，故羿**司尽管没有交付设计图、竣工图，但也履行了部分设计的义务，其工作量酌情可作3万元，与其收取的3万元设计费大体相当，故潮汕**司反诉要求羿**司返还设计费的请求法院难以支持。

二、Deck楼板问题。Deck楼板是自行采购的，在实际施工中其也未被使用，羿**司也未能就其应当计入造价的主张予以举证，羿**司与潮**公司亦未就该批楼板办理任何交接手续，故该楼板的采购款将其计入造价无依据。

三、三层六间包房的天花装饰、三层部分墙面雕花玻璃、大理石石柱由谁施工，是否应计入造价问题。潮汕**司主张上述项目是案外人施工，但上述项目是本案双方当事人间合同约定的施工范围，羿**司又提供了采购发票等证据证明其系实际施工人，而潮汕**司并未能证明羿**司退场时上述项目未施工，故上述工程造价应予计入，总计62,744元。

四、是否应当扣除垃圾费5,000元。按照合同约定，垃圾清运由业主潮汕**司负责，现在羿**司提出系由其清运垃圾，其应当提供签证。但羿**司无证据证明其主张的该事实，该5,000元应从总价中扣除。

五、羿**司提出的其他问题。羿**司认为审定材料单价低于其采购价，有部分返工、二次施工未计入造价等问题，审价部门按市场询价计价，对无签证的返工、二次施工不确认不计价的做法并无不当，法院对羿**司相关异议不予采信。

羿**司要求潮**公司支付逾期付款利息的问题。合同约定工程竣工结算完成15个工作日内，工程款支付至结算总价款的97%，3%留作保修金，1年保修期满后十四天内一次结清。2007年8月30日，羿**司将系争工程决算书邮寄给潮**公司。但潮**公司收到后既未与羿**司协商造价，也未委托审价，其行为显属怠于履行结算，故意拖延工程款支付。《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。故法院以羿**司邮寄工程决算书后的28日即2007年9月28日为竣工结算完成日，潮**公司应自该日起15日内即2007年10月13日前支付97%的工程款。但鉴于保修金在这之前也已至支付期限，故潮**公司应当在2007年10月13日前支付全部欠款，其未支付部分应赔偿羿**司利息损失。

另外，潮汕**司还反诉请求羿**司支付逾期竣工违约金。系争酒店工程于2006年9月9日营业，潮汕**司将逾期竣工天数计算至2007年2月6日不当。且潮汕**司系依据施工合同约定按每逾期一天三万元标准计算逾期竣工违约金，但施工合同无效，该违约金的条款亦无效，其反诉请求法院难以支持。

原审法院于二○○九年八月三十一日依法作出判决：一、上海潮**有限公司于判决生效之日起十日内支付上海羿**有限公司工程款人民币349,439元；二、上海潮**有限公司于判决生效之日起十日内支付上海羿**有限公司逾期付款利息（以349,439元为本金，自2007年10月13日起至判决生效之日止，按照中**银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回上海潮**有限公司全部反诉请求。上海潮**有限公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25,442元，由上海羿**有限公司承担18,376元，上海潮**有限公司承担7,066元；反诉案件受理费23,645元，由上海潮**有限公司承担；审价费9万元，由双方各半承担。

上诉人诉称

原审判决后，潮**公司不服，上诉称，本案工程为装修项目并非所谓“建设工程”，原审法院以之适用相关法律规定确认合同无效有误；其次，根据被上诉人出具的承诺书确认工程余款未经双方最后确认不再支付，原审根据司法审价判决给付工程款不符合约定；其三，原审认定羿**司履行了“部分”设计义务，并无法律依据，故上诉请求撤销原判，改判驳回羿**司原审诉讼请求，支持其原审反诉请求。

被上诉人辩称

被上诉人羿**司辩称，原审认定事实、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明，2006年6月23日，双方签订的精装修施工图绘制合同曾约定：羿**司绘制的所有图纸必须经潮汕**司确认后方可施工，竣工后，潮汕**司应在在竣工图上盖章确认。

原审其余查明事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，羿**司与潮**公司签订的建设工程施工合同、施工图绘制合同系双方真实意思表示。其中建设工程施工合同之施工内容确实涉及潮**公司将系争酒店的土建、安装、钢结构及装饰装修工程同时发包给不同的施工单位，该肢解分包行为违反了建筑法相关规定，依法应属无效；施工图绘制合同并未违反效力性强制法律规定，依法应属有效。潮**公司认定该合同不属建设工程合同显无事实与法律依据，本院不能采信。诉讼中，羿**司作为施工单位要求按照合同约定的价款计算工程款，依法应予准许。

关于承诺一节，羿**司为领取工程款项确向潮**公司出具相关“承诺”，但作为单方意思表示，显然不能据此认为双方就结算事项达成协议，退而言之，即使存在合意，司法诉讼作为纠纷解决之终局程序应可认为满足上述“结算条件”，上诉人以此认为支付条件未成立，没有法律依据，本院不能采信。

潮汕**司上诉认为羿**司未履行设计义务。经查，后者确未按约履行全部设计义务并交付图纸等等，但羿**司作为施工人履行施工义务应该具有施工图纸，在上诉人未举证证明系其本身委托其它公司设计并将相关图纸提供给羿**司情况下，推定后者依据自己的设计内容施工显有事实依据。故原审法院认定羿**司履行了“部分”设计义务并据之计算了部分设计费用是合理的，上诉人的上诉意见本院不能采信。

据此，本院认为，原审判决有据，应予维持。上诉人潮汕**司的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币30,732元，由上诉人上海潮**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○○九年十一月二十四日