依摩比利**）有限公司与中鑫**限公司装饰装修合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人依**管理咨询（上**限公司(以下简称依**公司)因与被上诉人中鑫**限公司(以下简称中**团)装饰装修合同纠纷一案，不服上海市卢湾区人民法院（2008）卢民三(民)初字第216号民事判决，向本院提起上诉。本院于二○○九年二月二十六日立案受理后依法组成合议庭，于同年三月十七日公开开庭进行了审理。依**公司的委托代理人戴建方、席**，中**团的委托代理人樊*到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，依**亚公司、中**团于2005年9月9日签订《建筑装饰工程施工合同》，约定由中**团承包施工依**亚公司发包的“淮海中路550号大楼”大修、装饰、安装业务，承包方式为双包；开工日期是2005年11月22日，竣工日期为2006年3月26日，合同价款暂定为人民币10,000,000元。

2005年11月20日，中**团向监理单位上海诚**有限公司递交工程开工报告。2005年11月24日，中**团、依**亚公司、监理单位上海诚**有限公司与设计单位上海**院四方签署工程会议纪要，商定“淮海中路550号大楼”大修、装饰、安装工程准时开工。施工期间，中**团因清运建筑垃圾向上海豪**限公司支付建筑垃圾清运费63,368元，依**亚公司向中**团共支付工程预付款6,100,000元。

2007年11月21日，中**团、依**亚公司及上海诚**有限公司三方召开“淮海中路550号大楼”工程预（结）算审价工作会议并达成协议：1、此项目套用定额为“93定额”计算相关文件及相关费率；2、人工费为60元/工日（税前）；3、材料补差为施工当日的市场信息价；4、材料由甲方批准签证的，按甲方签证为准；5、签证的实物量及单价以甲方认可为准。

2007年12月7日，上海诚**有限公司出具《淮海中路550号装修工程》工程结算审核咨询报告，工程结算最终审核为6,127,540元。

中**团同时提出，对淮海中路550号装修工程，按照双方《工程预（结）算审价工作会纪要》达成的审价原则进行司法审计。2008年10月18日，通过上海大**有限公司司法审计，鉴定意见为：本案所涉标的物“淮海中路550号装修工程进行审价”的工程造价费用为7,086,834元，有争议的人工补差费用为1,114,613元。

原审中，中**团诉称：双方于2005年9月9日签订《建筑装饰工程施工合同》，约定由其承包施工依**亚公司发包的“淮海中路550号大楼”大修、装饰、安装业务，承包方式为双包。该工程开工日期是2005年11月22日，竣工日期为2006年3月26日，合同价款暂定为10,000,000元。其按时开工，但因图纸不全，边施工边等图纸；施工过程中，依**亚公司对施工的方案、工程量不断进行变更，工期一再顺延到2006年9月，工程全部完工并验收。工程总价为9,455,065元，代垫费用为63,368元，依**亚公司期间预付费用为6,100,000元，尚欠3,418,433元。2006年底中**团将决算书送至依**亚公司处，依**亚公司一直未予确认。2007年11月21日，中**团、依**亚公司就工程决算书达成原则意见，由依**亚公司委托审价单位予以审计，后审价单位虽出具审价报告，但报告完全背离与双方达成的审价原则意见。故起诉要求判令：依**亚公司支付工程款3,355,065元；依**亚公司返还代垫款63,368元。审理期间，中**团变更诉讼请求要求依**亚公司支付工程款2,101,447元。

被上诉人辩称

依**亚公司辩称：双方签订的《建筑装饰工程施工合同》约定工程竣工验收前其应支付工程款70%给中**团，剩余的30%分别在竣工后30天内支付20%，维修保养半年后七天内支付5%，维修保养一年后七天内支付5%，但该工程至今未验收，中**团仅是根据依**亚公司实际使用该工程推定工程已经完工,但没有证据证明双方已经验收完毕。关于代垫款与本案无关,其不同意中**团诉讼请求。同时，依**亚公司反诉称：双方于2005年9月9日签订《建筑装饰工程施工合同》，约定由中**团承包施工依**亚公司发包的“淮海中路550号大楼”大修、装饰、安装业务，承包方式为双包。该工程开工日期是2005年11月22日，竣工日期为2006年3月26日，合同签订后其共支付工程进度款6,100,000元，但工程至今未竣工验收。期间，其多次要求中**团进行竣工验收，但中**团要求支付全部工程款后再进行验收，否则不出具任何竣工材料。由于中**团拒绝进行该工程的竣工验收工作，故反诉请求中**团继续履行《建筑装饰工程施工合同》，完成建筑装饰工程竣工验收工作并签署相关验收文件（包括质量合格文件、验收人员签署的竣工验收原始文件及竣工图等）。

原审认为，中**团、依**亚公司签订的《建筑装饰工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约全面履行。

建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，应当按照约定结算工程价款。依**亚公司认为双方有争议的工程费用经司法鉴定应重新审价，而不是建立在2007年11月21日工程预（结）算审价工作会达成协议基础之上的审价，且该次会议涉及第三方，对中**团、依**亚公司没有效力。就《工程预（结）算审价工作会纪要》而言，该会议纪要是中**团、依**亚公司对淮海中路550号装修工程合同计价方法的约定，会议第三方上海诚**有限公司只是作为工程监理方参加会议，不享有权利亦不承担义务,审价过程中应当按照约定结算方式计算工程价款。关于有争议的人工补差费用，该补差费用系根据会议纪要扣除定额人工之差额部分，依**亚公司应当支付该费用。

关于建筑垃圾清运费63,368元的代垫款支付问题，双方签订的《建筑装饰工程施工合同》约定“本工程其他收费按乙方清单，甲方认可后一次性支付”，建筑垃圾清运费发票上均有依**亚公司（甲方代表）史**签字并写明“同意按实结算”的内容，故建筑垃圾清运费应当由依**亚公司承担。

关于工程是否竣工，中**团认为，依**亚公司已经实际使用淮海中路550号大楼，应当视为竣工。依**亚公司提出，中**团仅根据依**亚公司实际已使用该工程推定工程完工,但没有证据证明双方已经验收完毕，故该工程尚未竣工。法院认为，2007年11月21日，中**团、依**亚公司及上海诚**有限公司三方召开“淮海中路550号”工程预（结）算审价工作会议并达成工程结算的相关协议，依**亚公司已经实际使用淮海中路550号大楼，可以视为该工程已经竣工。虽然工程已经竣工，但由于中**团没有出具相关的质量合格文件、竣工验收的原始文件及竣工图等竣工资料，中**团应当及时将竣工资料送交依**亚公司，即应继续履行《建筑装饰工程施工合同》，完成建筑装饰工程竣工验收工作并签署相关验收文件，故对依**亚公司的相关反诉请求应予支持。

原审法院经审理后于二○○九年一月十三日作出判决：一、依摩比利**）有限公司在判决生效后十五日内支付中鑫**限公司工程款人民币2,101,447元；二、依摩比利**）有限公司在判决生效后十五日内支付中鑫**限公司工程代垫款人民币63,368元；三、中鑫**限公司在判决生效后十五日内将淮海中路550号建筑装饰工程相关验收文件交付依摩比利**）有限公司。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34,147元，诉讼保全费5,000元，工程审价费95,600元，由中鑫**限公司负担63,883元，依摩比利**）有限公司负担70,864元；反诉案件受理费40元，由中鑫**限公司负担。

依**亚公司不服原审法院判决，上诉称，原审认定事实不清，其未实际使用本案标的房屋，原审亦无相应证据证明，但其认定上诉人已实际使用该房屋进而推定工程已竣工是错误的；司法审价以双方原自行审价（中**团未确认）确定的审价原则进行审价，缺乏法律依据，其多计入的人工补差费1,114,613元等费用应予扣除。故请求二审法院撤销原判，发回重审或改判驳回中**团的原审诉讼请求。

中**团辩称，本案标的房屋依**亚公司已转让给案外人芭*公司，相关装饰工程亦由中**团施工。本案双方若未验收不可能进行结算，事实上工程亦已交付使用。依**亚公司所称的审价计价原则是双方2007年11月21日会议纪要确定的决算原则，应予确认。因此，请求驳回上诉请求。

本院查明

经审理查明，原审法院查明事实无误，本院予以确认。

另查明，中**团在2007年11月21日撤离施工现场后，依**亚公司即进入上海市淮海中路550号大楼。

本院认为

本院认为，中**团、依**亚公司签订的《建筑装饰工程施工合同》系双方真实意思表示，并未违反法律强制性规定，应属合法有效。双方依法均应依约全面履行义务。

本案上诉的争议焦点为，依**亚公司是否已实际使用标的房屋及司法审价是否应以2007年11月21日会议纪要确定决算原则。根据已查明的事实，2007年11月21日，双方及本案工程监理公司在依**亚公司召开工程决算会议；本案庭审中，双方均明确表示，上述日期前中**团已撤离施工现场，依**亚公司其后即进入。应该认为，后者已实际管领、控制了标的工程，双方完成了工程的移转占有。至于依**亚公司如何使用房屋并不影响对其“擅自使用”的认定，因此原审判决并无不当。

关于依**亚公司对司法审价原则提出的上诉主张，本院认为，双方2007年11月21日形成的会议纪要确定了决算原则，而该次结算会议系中**团、依**亚公司针对本案淮海中路550号装修工程决算进行，会议第三方为该工程监理方；会议地点在依**亚公司，会议时间为工程完工后，因此该次会议确定的决算原则，应认为是当事人双方针对本案工程价款决算价款的约定。依**亚公司认为该会议纪要仅适用于双方自行审价程序，缺乏充分依据，本院不能采信。

对本案争议的其余问题，原审判决已充分阐述裁判理由，且属正确、合理，本院不再赘述。综上，原审判决准确、合理，应予维持；上诉人的上诉请求，依据不足，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费人民币34,147元，由上诉人依**管理咨询（上**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○○九年五月二十六日