上诉**业公司与被上诉人瑞翔建设公司建设工程施工合同纠纷案

审理经过

上诉人阜阳**有限公司（简称广**公司）因与被上诉人浙江**限公司（简称瑞翔建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省**民法院（2011）阜民一初字第00066号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年3月1日公开开庭审理了本案。广**公司的委托代理人查某，瑞翔建设公司的委托代理人张*、郑*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2008年4月18日，广**公司通过招投标程序与瑞**公司签订一份《建设工程施工合同》，由瑞**公司承建广**公司开发的“阜阳广城？四季花都”3期1标段9#ABC、19#、22#、24#、25#楼施工图纸所示工程，双方约定合同价款为2121.75万元（即招标价），开工日期以开工报告为准，工期为276天。双方约定合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法为：按施工图工程量、基础超深，设计变更部分经发包方确认、设计部门签章及双方签章确认的增加工程量，按阜阳市同期信息价，安徽省土建装饰、安装定额办理结算调整。承包人向工程师提交已完工程量报告的时间为完成工程后一周内。双方约定工程款（进度款）支付的方式和时间为签订合同后预付合同款的2%为开工款，二层封顶后支付合同价款的18%，四层封顶付合同价款的15%，六层封顶后付合同价款的15%，主体验收合格后付合同价款的15%，内外粉刷完成后付合同价款的15%，余款在工程全部完工验收合格后并办理工程结算后付至总造价的95%，以上付款期限为10天，余5%为维修保证金。双方约定发包人不按合同约定支付工程款（进度款）且未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人不停止施工，由发包人承担违约责任，并承担应支付合同价款1‰的经济损失，工期相应顺延。双方签订的上述合同于2008年5月30日在阜阳**管理处备案。

2010年3月12日，广**公司与瑞**公司签订《阜阳广城.四季花都三期工程施工补充协议（合同）》（简称补充协议），双方将原合同价款2121.75万元核定为1998万元，并约定了工程进度款按幢按进度按比例支付方式，双方还约定合同价款按2000年安徽省综合估价表、2000年安徽省安装估价表、1999年安徽省装饰工程综合估价表、2003年补充定额及阜阳市有关调整人工费的文件（定额人口费39元/工日，具体计算按照安徽省建设工程造价管理总竣造计［2007］33号文件执行）为结算依据；同时约定承包方在请付工程进度款时，必须向发包方交付上一次进度款的税务发票，最后结算时应提供全部工程结算款的税务发票。承包方未提供正式税务发票，发包方有权拒付。

2010年4月15日至2010年7月6日，瑞**公司所承建的工程相继开工；2011年4月26日至2011年5月11日，涉案工程相继经过主体中间验收；2011年5月20日，涉案工程建筑外脚手架拆除。在施工期间，瑞**公司按照合同约定按质按量履行了建筑施工义务，并根据工程进度分期向广**公司提供了工程进度计量和工程进度款请付报表，广**公司未按合同约定向瑞**公司支付部分工程进度款，其逾期支付工程进度款的具体次数和数额如下：

1、9#A楼合同价292万元，开工日期2010年4月15日。二层结顶日期2010年8月20日，本次应付款52.56万元，广**公司于2010年9月14日付款10万元，逾期15天（以下逾期天数均已扣除10天），违约金1500元（100000元×0.1%×15天，以下违约金计算方法相同）；广**公司于2010年9月20日付款42.56万元，逾期21天，违约金8937.6元。四层结顶日期2010年10月28日，本次应付款43.8万元，广**公司于2010年11月18日付款43.8万元，逾期11天，违约金4818元。主体（六层结顶）封顶日期2011年1月10日，本次应付款43.8万元，广**公司于2011年1月18日支付完毕。主体中间验收合格日期2011年4月26日，本次应付款43.8万元，广**公司于2011年8月11日支付43.8万元，逾期95天，违约金41610元。内粉刷完成外架拆除日期2011年5月20日，本次应付工程款43.8万元，其中2010年9月8日折抵工程款13.4万元，尚有30.4万元未付，截止开庭日期2012年8月30日，逾期462天，违约金140448元。9#A逾期付款违约金计为197313.6元。

2、9#B楼合同价285万元，开工日期2010年4月15日。二层结顶日期2010年9月5日，本次应付工程款51.3万元，广**公司于2010年10月22日付款50万元，逾期47天，违约金23500元；广**公司于2010年11月3日付款1.3万元，逾期58天，违约金754元。四层结顶日期2011年11月13日，本次应付款42.75万元，广**公司于2010年12月3日付款42.75万，逾期11天，违约金4702.5元。主体（六层结顶）封顶日期2011年1月10日，本次应付款42.75万，广**公司于2011年1月18日付款42.75万。主体中间验收合格日期2011年4月26日，本次应付款42.75万元，广**公司于2010年6月8日折抵工程款42.75万元。内粉刷完成外架拆除日期2011年5月20日，本次应付工程款42.75万元，广**公司于2010年6月8日折抵工程款10.82万元，于2010年7月6日抵扣工程款20万元，于2010年7月21日抵扣工程款11.93万元。9#B逾期付款违约金计为28956.5元。

3、9#C楼合同价为191万元，开工日期2010年4月15日。二层结顶日期2010年9月5日，本次应付工程款34.38万元，广**公司于2010年11月3日付款34.38万，逾期50天，违约金17190元。四层结顶日期2011年11月13日，本次应付款28.65万元，广**公司于2010年12月3日付25.22万元，逾期10天，违约金2522元；广**公司于2010年7月21日抵扣余款3.43万元。主体（六层结顶）封顶日期2011年1月10日，本次应付款28.65万元，广**公司于2011年1月18日付13.46万元；于2011年1月24日付款15.19万元，逾期4天，违约金607.6元。主体中间验收合格日期2011年4月26日，本次应付款28.65万元，广**公司于2011年8月11日付款28.65万元，逾期95天，违约金27217.5元。内粉刷完成外架拆除日期2011年5月20日，本次应付工程款28.65万元，于2011年8月11日支付28.65万元，逾期76天，违约金21774万元。9#C逾期付款违约金计69311.1元。

4、19#楼合同价款394万元，开工日期2010年4月15日。二层结顶日期2010年8月20日，本次应付款70.92万元，广**公司于2010年9月20日付款7.44万元，逾期21天，违约金1562.4元；于2010年10月13日付款20万元，逾期44天，违约金8800元；于2010年10月15日付款30万，逾期46天，违约金13800元；于2010年7月21日抵扣13.48万元。四层结顶日期2011年10月20日，本次应付款59.1万元，广**公司于2010年10月20日付款59.1万元。主体（六层结顶）封顶日期2011年1月10日，本次应付款59.1万元，广**公司于2010年1月24日付款59.1万元，逾期4天，违约金2364元。主体中间验收合格日期2011年4月26日，本次应付款59.1万元，广**公司于2011年8月11日付款22.65万元，逾期95天，违约金21517.5元；于2012年5月8日付款36.45万元，逾期377天，违约金137416.5元。内粉刷完成外架拆除日期2011年5月20日，本次应付工程款59.1万元，截止开庭日期2012年8月30日仍未付，逾期462天，违约金273042元。19#A逾期付款违约金计为436984.9元。

5、22#楼合同价396万元，开工日期2010年5月25日。二层结顶日期2010年9月5日，本次应付款71.28万元，广**公司于2010年11月3日付款37.4万元，逾期48天，违约金17952元；于2010年8月23日抵扣33.88万元。四层结顶日期2010年10月28日，本次应付款59.4万元，广**公司于2010年11月18日付款52.4万元，逾期10天，违约金5240元；于2010年8月23日抵扣7万元。主体（六层结顶）封顶日期2011年1月10日，本次应付款59.4万元，广**公司于2011年1月24日付款59.4万元，逾期4天，违约金2376元。主体中间验收合格日期2011年5月11日，本次应付工程款59.4万元，广**公司于2012年5月8日支付59.4万元，逾期362天，违约金215028元。内粉刷完成外架拆除日期2011年5月20日，本次应付工程款59.4万元，截止开庭日期2012年8月30日仍未付，逾期462天，违约金274428元。22#楼逾期违约金计515024元。

6、24#楼合同价431万元，开工日期2010年6月6日。二层结顶日期2010年10月20日，本次应付款77.58万元，广**公司于2010年10月20日付款43.8万元；于2010年8月23日抵扣33.78万元。四层结顶日期2010年11月9日，本次应付款64.65万元，广**公司于2010年12月15日付款61.2万元，逾期26天，违约金15912元；于2010年8月23日抵扣3.45万元。主体（六层结顶）封顶日期2011年1月10日，本次应付款64.65万元，广**公司于2011年1月24日付款64.65万元，逾期4天，违约金2586元。主体中间验收合格日期2011年4月26日，本次应付工程款64.65万元，广**公司于2012年5月8日付款31.05万元，逾期377天，违约金117058.5元；于2010年8月23日抵扣21.89万元，于2011年1月24日抵扣9.12万，于2011年1月25日抵扣2.59万元。内粉刷完成外架拆除日期2011年5月20日，本次应付工程款64.65万元，截止开庭日期2012年8月30日仍未付，逾期462天，违约金298683元。24#楼逾期付款违约金计434239.5元。

7、25#合同价133万元，开工日期2010年7月6日。二层结顶日期2010年11月25日，本次应付款23.94万元，广**公司于2011年1月24日付款18.75万元，逾期49天，违约金9187.5元；于2011年1月25日付款5.91万，逾期50天，违约金2595元。四层结顶日期2011年1月10日，本次应付款19.95万元，广**公司于2011年1月25日付款19.95万元，逾期5天，违约金997.5元。主体（六层结顶）封顶日期2011年5月4日，本次应付款19.95万元，广**公司于2011年1月25日抵扣1.55万；截止开庭日期2012年8月30日，欠款18.4万元仍未支付，逾期478天，违约金87952元。主体中间验收合格日期2011年5月11日，本次应付款19.95万元，截止开庭日期2012年8月30日仍未支付，逾期471天，违约金93964.5元。内粉刷完成外架拆除日期2011年5月20日，本次应付工程款19.95万元，截止开庭日期2012年8月30日仍未支付，逾期462天，违约金92169元。25#楼逾期付款违约金计286865.5元。

综上，广**公司累计逾期向瑞翔建设公司支付工程进度款1207.48万元，按照双方约定的违约金计算方式，广**公司应向瑞翔建设公司支付违约金1968695.10元。

2011年10月24日，瑞**公司向原审法院提起诉讼，请求判令广**公司继续履行合同，支付违约金210万元，并负担本案案件受理费和其他费用。广**公司反诉请求判令瑞**公司支付违约金60.6万元（计算至2011年12月6日）和此后至合同解除之日的违约金，并承担本案诉讼费用。

本案在原审期间，阜阳**管理处组织广**公司和瑞**公司就涉案工程欠款526.9万元的支付和继续履行建设工程施工合同达成协议，该协议双方正在履行中。

一审法院认为

原审认为：本案争议焦点是，双方签订的建设工程施工合同和建设工程施工补充合同是否合法有效；双方在履行合同过程中是否存在违约行为，应否按照合同约定向对方支付违约金。广**公司与瑞**公司经过招投标程序，于2008年4月18日签订建设工程施工合同，合同内容不违反法律和行政法规强制性规定，且双方系具有合法资质的房地产开发企业和建筑企业，该合同为合法有效的合同。广**公司与瑞**公司在履行上述合同的过程中，双方于2010年3月12日签订涉案工程施工补充协议，该协议不但改变了原中标合同的价款，而且对合同价款的结算依据进行了重新约定，且双方签订中标合同后没有出现变更合同的法定事由，该补充合同对原中标合同的变更没有经过法定程序，也未到建设行政主管部门进行备案，因而该补充协议应为无效合同，双方应严格按照建设工程施工合同的约定履行义务和享有权利。瑞**公司已按照合同约定完成了施工进度，但广**公司未按照约定支付工程进度款，不但导致整个工期延迟，还应依照约定向瑞**公司支付违约金1968695.10元。广**公司辩称瑞**司违约在先，未按照双方签订的补充合同约定提供上一次已付工程款的税务发票，广**公司有权拒付工程进度款。因双方签订的建设工程补充协议无效，广**公司的上述抗辩理由不能成立。广**公司反诉称，瑞**公司延误工期303天，应按照合同约定支付违约金。因延误工期的主要原因是广**公司未按约定支付工程款，瑞**公司因此而停止施工是其按照合同约定的应享有权利，故广**公司的反诉主张，不予支持。现双方在阜阳市建筑业管理处的调解下就所欠付的工程款和继续履行合同事项已达成新协议，双方应本着诚实信用的原则，严格按照该协议履行的义务。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第一、三款，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，判决：一、广**公司于判决生效之日起15日内支付瑞**公司违约金1968695.10元；二、驳回瑞**公司的其他诉讼请求。三、驳回广**公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23600元，反诉费4930元，合计28530元，由瑞**公司负担5706元，广**公司负担22824元。

上诉人诉称

广**公司不服上述判决，上诉称：一、原审法院认定双方于2010年3月12日签订的补充协议为无效合同系认定事实错误。l、双方签订《建设工程施工合同》后，瑞**公司没有按该合同施工，直至2010年3月，此时房地产市场价格发生了变化，钢材等建材价格也逐步走低，双方按原施工合同履行已经不再可能，于是双方签订补充协议。2、双方根据情势变更签订的补充协议符合法律规定。《建设工程施工合同》专用条款第47条规定：施工中如发生其他事项，另行签订补充协议。《合同法》第二条规定，本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。第四条规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。合同法已明确规定合同订立采取意思自治原则。第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。双方于2010年3月12日就有关施工中的具体事项达成补充协议，并且双方一致认可按补充协议履行。双方均是民营企业，合同内容也没有违反法律的强制性规定，该合同自双方签字盖章后生效，备案并不是合同的生效要件。二、瑞**公司每次要求广**公司付款时，均有义务提供等额的税务发票。在没有提供等额的税务发票时，广**公司有权拒绝付款。原审法院判决广**公司支付违约金1968695.10元错误。《中华人民共和国发票管理办法》第二十条规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应向付款方开具发票。第二十一条规定，所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项时，应当向收款方取得发票。取得发票时，不得要求变更品名和金额。补充协议第五条第4项明确规定：“乙方在请付工程进度款时，必须向甲方交付上一次进度款的税务发票，最后结算时应提供全部进度款的税务发票。乙方未提供正式税务发票，甲方有权拒付。”瑞**公司作为建筑企业，每次要求支付工程进度款或工程款，少则几十万、多则几百万元，应当提供等额的发票，这是正常的企业经营秩序和市场规则，同时也是税法的强制性规定，更是合同双方的约定。因此，瑞**公司在没有提供等额的税务发票时，广**公司有权拒付工程进度款或工程结算款。这也是符合合同法规定的同时履行义务抗辩权或先履行义务抗辩权。原审法院在计算每次应付工程进度款时间均是按瑞**公司单方提交的工程付款审批单的时间计算的，实际付款时间是按照瑞**公司阜阳分公司的对账单确认的。法院应当以广**公司工程师在工程付款审批单签字确认的时间为工程量确认时间。合同通用条款第25.1条规定：“承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实己完工程量。”在十日内支付工程款。因此，实际付款时间和金额应以广**公司转款的时间和金额为准。原审法院在计算每次应付款时间、实际付款时间和数额错误。三、原审法院未支持广**公司要求瑞**公司支付违约金60.6万元，属认定事实错误。瑞**公司在施工过程中进度慢且经常不经同意擅自停工，导致工期迟延，截止目前为止仍未将承包的工程完工。广**公司与购房业主签订的购房合同早已到交房期限，导致损失巨大。原审法院认为延误工期的主要原因在广**公司错误，依据补充协议约定，瑞**公司应按每天2000元的标准支付逾期完工违约金。综上，请求二审法院：撤销原审判决第一项、第三项，改判驳回瑞**公司的诉讼请求，支持广**公司的一审诉讼请求；由瑞**公司承担一、二审全部诉讼费用。

被上诉人辩称

瑞**公司答辩称：一、2010年3月12日双方签订的补充协议无效。房地产市场价格发生变化、建材价格降低等是合同应有风险范围，而不是情势变更。补充协议改变了合同价款和结算依据且没有登记备案，依据相关规定属黑合同。二、根据最**法院关于开具发票与支付工程款并非对等义务的意见，广**公司以瑞**公司未及时开具发票作为拒付工程款的理由不能成立。三、瑞**公司在一审中提交的付款清单及凭证证实广**公司在付款时间、比例上均存在逾期行为，依照双方签订的施工合同专用条款第35.1条的约定，广**公司应当支付逾期付款违约金。四、涉案工程工期延误是广**公司延期支付工程进度款和未能提供符合施工条件的场地而导致实际开工日期推迟，责任应由其自行承担。广**公司主张由瑞**公司承担延误工期违约金的请求不应支持。

本院查明

双方当事人二审所举证据及证明目的与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见与一审相同，对一审认定的事实予以确认。

本院认为

本院认为：根据双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点是：1、2008年4月18日双方签订的《建设工程施工合同》是否履行，2010年3月12日双方签订的补充协议是否有效；2、广**公司能否以瑞翔建设公司不提供工程款发票为由拒付工程款，原审法院计算工程进度款的违约金数额是否有误；3、瑞翔建设公司有无擅自停工、延误工期的行为，应否支付广**公司延误工期违约金。

（一）关于施工合同履行及补充协议的效力问题。广**公司与瑞**公司于2008年4月18日签订的《建设工程施工合同》是经过招投标程序，并在建设行政主管部门进行了备案，双方没有在合同签订后及时开工，但并不导致合同的终止履行。虽然合同法赋予当事人有协议变更合同的权利，但在建设工程施工合同法律关系中，当事人违反法律和行政法规强制性规定，另行订立改变工期、价款、项目性质等实质性内容的协议，应当认定该变更协议无效。故广**公司与瑞**公司在中标合同没有出现变更合同的法定事由后，于2010年3月12日签订的补充协议，改变了中标合同的工期、价款、结算依据等，原审据此认定该补充协议无效，并无不当。广**公司上诉认为2008年4月18日双方签订的建设工程施工合同没有履行，2010年3月12日的补充协议是根据情势变更而签订的理由不能成立，本院不予支持。

（二）关于工程进度款的支付及违约问题。双方当事人应当按照合法有效的建设工程施工合同的约定履行义务，瑞**公司按照约定完成施工进度，广**公司也应按照约定支付工程进度款。广**公司原审、二审中抗辩其未能按约支付工程进度款是行使先履行抗辩权，瑞**公司未按照补充协议约定提供上一次已付工程款的税务发票，广**公司有权拒付工程进度款。广**公司该抗辩理由不能成立。其一，双方签订的补充协议无效，故该约定当然无效。其二，瑞**公司开具发票非合同主义务，故广**公司以未开发票为由行使先履行抗辩权依据不足。其三，工程款发票的开具由税法调整，广**公司可以要求税务主管部门进行处理。由于双方签订的补充协议无效，原审法院根据瑞**公司提供的施工进度、广**公司付款凭证，依据施工合同约定的工程价款和付款比例计算出各项工程延期付款的违约金额，符合合同约定和法律规定。广**公司上诉认为该计算的数额有误，但其依据是补充协议中约定的工程价款和付款比例，故本院对此抗辩不予采信。

（三）关于延误工期问题。广**公司原审中反诉请求瑞翔建设公司支付延误工期违约金60.6万元，是以工期延误303天，按补充协议约定每天2000元计算得出。双方在建设施工合同专用条款第35.1条中约定，“按通用条款执行，即发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。并承担应支付合同额每天1‰的经济损失，工期相应顺延”。故原审法院在认定广**公司未按合同约定支付瑞翔建设公司工程进度款，构成违约情况下，认定造成工期延误的原因在广**公司，瑞翔建设公司可以停止施工或顺延工期，符合合同约定和法律规定，应无不当。鉴于本案的建设工程施工合同双方在原审期间就继续履行达成一致，对工期延误的主张，可待双方合同履行终结时再行处理。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。广城置业公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费33460元，由阜阳**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年四月十日