上诉人蚌**集团与被上**宏公司建设工程施工合同纠纷案

审理经过

上诉人**团有限公司（简称蚌**集团）因与被上诉人浙江**限公司（简称浙**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省**民法院（2011）蚌*一初字第00037号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2012年9月25日公开开庭进行了审理，蚌**集团的委托代理人范*，浙**公司的委托代理人许*、孟*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审查明：2007年12月14日，浙**公司中标承建“山香社区”一组团工程。12月17日，蚌**集团与浙**公司签订一份《建设工程施工合同》，主要约定：承包范围为“山香社区”一组团工程1#-12#居民住宅安置住房及附属配套设施等图纸范围内的所有建设内容，包工包料；合同工期总日历天数500天；合同价款42887497元，采用可调价格合同方式确定，调整方法为以工程投标中标价作为基础价，竣工结算按实际完成工程量结合本招标文件规定按实计算；承包人交付结算书后两个月内完成工程结算审核；完成工程结算审核后28天内付至工程核定价95%，余款5%作为保修金；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，保修期满1年7天内支付保修金的60%，保修期满2年7天内支付保修金的20%，余款保修期满5年7天内支付清结；发包人未按约定支付工程价款，承担应付款同期双倍银行贷款利息的违约金；工地现场达到高新区文明标准化工地标准，奖励承包人工程合同价的0.3%；工期每提前竣工一天，按合同造价的万分之一奖励；工程竣工验收一个月内承包人向发包人提交竣工结算书，发包人收到承包人提交的结算资料和结算书后两个月内完成结算审核，等等。2008年4月17日，双方又签订一份《蚌埠高新区“山香社区”拆迁安置房项目建设协议》（简称《项目协议》），主要约定：本项目总造价约5000万元（以审计结论为准）；工程价款根据蚌**集团的规划及施工图设计，按施工期间平均信息价（无信息价的材料价格按市场价）、各类定额及估价表，由审计中介机构计算出总的工程价值量并经各方共同确认，作为发包给浙**公司的总承包价等。上述两份合同签订后，浙**公司按约组织施工，并分别于2010年1月27日和10月25日通过竣工验收合格。期间，蚌**集团累计支付浙**公司工程款43543592元。2010年4月23日和10月13日，浙**公司分两次向蚌**集团提交了工程竣工结算资料，载明的工程造价为57339800元。因索要未果，浙**公司遂于2011年7月诉至原审法院，请求判令蚌**集团：1、支付工程款1338.04万元及逾期付款的违约金119.96万元（暂计算至2011年6月30日，此后至实际支付完毕之日的违约金按此计算支付）；2、支付奖励款17.2万元；3、承担本案诉讼费用。

原审期间，法院根据双方当事人的申请，委托安徽永合司法鉴定所对案涉工程进行造价鉴定，结论为：“山香社区”一组团工程“按实结算”工程造价为52213418.34元，其中包括安全标化工地奖励128662.49元。

另查明，浙**公司施工的山香社区一组团1#-4#、7#-10#楼于2008年5月20日开工，先后于2009年9月25日、9月28日和9月30日竣工；5#、6#、11#、12#楼分别于2009年7月10日和8月25日开工，2010年7月29日全部竣工。扣除停电顺延的工期2天，累计提前竣工的天数，按合同造价万分之一计算后，蚌**公司应依约支付广**司工期奖励款234199元，该笔款项未纳入鉴定范围。

一审法院认为

原审法院认为：双方当事人签订的《建设工程施工合同》和《项目协议》内容均不违反法律法规的强制性规定，且两者没有实质性的不同，各自条款内容互为依存和补充，两份合同均为有效。《建设工程施工合同》虽然对工程价款约定了具体数额，但同时又约定采用可调价格方式结算，且明确了具体的调整依据。《项目协议》进一步约定工程价款按实际施工工程量及施工期间平均信息价等，由审计中介机构计算出总的工程价值量并经各方共同确认，作为总承包价。因此，浙**公司主张“按实结算”符合合同约定，而蚌**集团主张的“中标价加变更签证”结算方式实质是一种固定价结算模式，与双方合同约定及招标文件均不相符，不予采信。根据鉴定结论，案涉工程造价为52213418.34元（含安全标化工地奖励128662.49元），加上工期奖励234199元，合计应付款为52447617.34元。根据合同约定，蚌**集团扣除5%的保修金后，应给付浙**公司工程款49825236元（52447617.34元×95%）。山香一组团1-4#、7-10#楼已于2011年9月30日满2年保修期，蚌**集团应返还浙**公司该部分工程保修金的80%，即1227440元；山香一组团5#、6#、11#、12#楼已于2011年7月29日满1年保修期，蚌**集团应给付浙**公司该部分工程保修金的60%，即642000元。以上各项累计后，蚌**集团应支付浙**公司工程款51694676元（49825236元+1227440元+642000元），扣除已付款43543592元，蚌**集团尚欠浙**公司工程款8151084元。由于蚌**集团逾期支付工程款构成违约，应依约自浙**公司提交竣工结算资料两个月后的第29天起，按同期银行贷款基准利率的双倍标准承担违约责任。根据鉴定结论，1#-4#及7#-10#楼合计造价3068.6万元（第一批），5#、6#、11#、12#楼及附属设施等工程合计造价2139.87万元（第二批）。按照该两批工程造价占总价款的比例扣减相应的已付款，蚌**集团在95%的工程款范围内欠付第一批工程款356.1万元，欠付第二批工程款248.32万元；欠付到期保修金合计为186.94万元（1227440元+642000元）。截至2012年6月27日判决确定之日，按蚌**集团欠付上述两批工程款的数额及应支付到期保修金的数额，分别以同期银行贷款利率分段并双倍计算后，蚌**集团应支付浙**公司违约金为166.3万元，此后的违约金以7788223元（8151084元-工期奖励234199元-安全标化工地奖励128662元）为基数，按同期银行贷款利率双倍计算至付清本金为止。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款和第三款之规定，判决：一、蚌**集团于判决生效之日起十日内给付浙**公司工程款8151084元；二、蚌**集团于判决生效之日起十日内给付浙**公司欠付上述工程款的违约金1663000元，此后的违约金以7788223元为基数，按同期银行贷款利率双倍计算直至付清本金为止；三、驳回浙**公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费110312元，由蚌**集团负担8万元，浙**公司负担30312元；鉴定费75万元由蚌**集团负担。

上诉人诉称

蚌**集团不服判决，上诉称：1、原审法院认定事实错误。双方《建设工程施工合同》约定的中标价是42887479元，合同价款采用可调价格方式确定，调整方法是以中标价为基础价，竣工结算按实际工程量结合招标文件规定按实计算。而《项目协议》约定总造价约5000万元，超过中标价700余万元，结算方式改变为“根据规划及施工图设计，按施工期间平均信息价、各类定额及估价表，由审计中介机构计算成本出总的工程价值量并经各方共同确认，作为总承包价”，大大增加了蚌**集团的给付义务，是对中标合同的实质性变更。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条及最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，双方结算工程价款的依据应是中标合同，即《建设工程施工合同》，而非《项目协议》。2、原审程序违法。鉴定单位出具的征求意见稿载有按中标价加变更签证和据实结算两种方式分别计算的工程价款。因该数额与蚌**集团自行委托评估确定的工程价款差额都在±3%以内，故未提出异议。但原审法院在双方就结算方式存在争议的情况下，直接发函要求鉴定机构采取按实结算方式计价，直接剥夺了蚌**集团的辩论权。请求二审法院撤销原判，发回重审。

被上诉人辩称

浙**公司答辩称：双方签订的《建设工程施工合同》和《项目协议》没有实质性不同，且内容均不违反法律法规的强制性规定，原审法院认定该两份合同合法有效，证据充分，适用法律正确。蚌**集团主张的中标价加变更结算方式属固定价合同，与合同约定的可调价合同不符。原审法院不可能要求鉴定单位按两种计价方式出具鉴定结论，否则不仅加重当事人的负担，而且不利于案件的判决。请求二审法院驳回蚌**集团的上诉，维持原判。

二审庭审中，安徽永合司法鉴定所作为鉴定人出庭，就案涉工程造价鉴定相关问题接受了双方当事人的质询。

双方当事人所举证据与原审相同，相对方质证意见也同于原审，本院认证意见与原审基本相同。

二审另查明：双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第23.2条约定“本合同价款采用可调价格合同方式确定”，合同价款调整方法：“1、本工程投标中标价作为基础价，竣工结算按实际完成工程量结合本招标文件规定按实计算；2、本工程结算定额套用：《全国统一建设工程基础定额2000年安徽省综合估价表》、《全国统一建设工程基础定额1999年安徽省装饰工程综合估价表》、《全国统一安装工程预算定额2000年安徽省估价表》、《安徽省建筑工程2003补充定额估价表》、《全国统一市政工程预算定额2000年安徽省估价表》，缺项部分套用相近定额，如遇调整按相关规定执行；3、综合费率约定：土建综合费率为20.9%，以直接费为基础计算；安装工程综合费率为76.73%，以定额人工费+流动津贴为基础计算；市政工程综合费率按不同的工程标准分别为18.53%、21.85%、24.92%，以直接费为基础计算；绿化工程按规划部门下达的标准实施；工程其他取费按照国家省市的最新工程造价相关文件执行，如遇调整按相关规定执行；4、材料价格按合同工期内蚌埠市基本建设标准定额站、蚌埠市**管理协会发布的各期材料信息价的平均什进行调整，按调整后的平均价计算工程造价进行结算，无价材料另行商定。”

《项目协议》第二条第（二）款约定“工程价款按下列内容确定：根据甲方的规划及施工图设计，按施工期间平均信息价（无信息价的材料价格按市场价）、各类定额及估价表，由审计中介机构计算成本出总的工程价值量并经各方共同确认，作为发给乙方的总承包价。具体依据是：（1）工程造价定额套用2000《全国统一建设工程基础定额安徽省综合估价表》、1999《安徽省装饰工程综合估价表》、2003《安徽省建筑工程补充定额估价表》、2000《全国统一安装工程预算定额安徽省估价表》、2000《全国统一市政工程基础定额安徽省估价表》。如遇定额调整，甲方应予调整，无法套用定额费用按实际发生额或市场价计算。施工作材料的品牌、质量、标准由双方共同确定，乙方购买。（2）工程造价费率的取定按照工程的规模根据2000《安徽省建筑安装工程费用定额》、2000《安徽省市政工程费用定额》执行。其中：土建工程综合费率为20.9%（3-5），以直接费为基础计算；安装工程综合费率为76.73%（3-5），以定额人工费+流动施工津贴为基础计算；市政工程综合费率按不同的工程标准分别为18.53%、21.85%、24.92%，以直接费为基础计算。绿化工程按规划部门下达的标准实施。工程其他取费按照国家、省市的最新工程造价相关文件执行。工程变更按规范执行。（3）工程在施工中发生变更，由设计单位出具变更图纸，经甲方签字确认，并按协议第二条第二款第（1）、（2）条结算执行。”

本院查明

再查明：安徽永合司法鉴定所接受蚌埠**民法院委托，对案涉工程进行造价鉴定。该所认为《建设工程施工合同》专用条款第23.2条包含“中标价加变更”和“据实结算”两方面内容，属工程结算方式约定不明，故在其2012年2月6日出具的征求意见稿中分别列明了按两种方式计算的相应工程造价。征求意见稿送达双方后，浙**公司于3月8日提交了反馈意见，蚌**集团未提出异议。该所遂于2012年4月27日按原审法院确认的据实结算方式出具了《山香新村一组团项目工程造价纠纷司法鉴定意见书》。原审法院于5月23日、6月19日两次开庭组织双方当事人对鉴定结论及补充说明进行质证，且鉴定人员出庭接受了质询。

本院认为

本院认为：综合双方当事人的举证、质证及二审的诉辩意见，本案的争议焦点是：原审法院按照据实结算的方式认定案涉工程造价有无事实依据，程序是否合法。

根据二审查明的事实，鉴定单位在鉴定过程中认为《建设工程施工合同》关于价格调整方法的第一条“本工程投标中标价作为基础价，竣工结算按实际完成工程量结合本招标文件规定按实计算”的内容前后矛盾，按实结算方式是全部工程量按双方合同约定的相关定额计算，中标价加变更结算方式仅是变更签证工程量按定额计算，遂在征求意见稿中分别列出按两种结算方式计算的工程价款。蚌**集团主张的“中标价加变更”实为固定价结算模式，与案涉《建设工程施工合同》专用条款关于“本合同价款采用可调价格合同方式确定”以及价格调整方法第二、三条列明的相关结算定额、综合费率标准及材料价的约定均相悖，因此，原审法院在组织双方就该征求意见稿进行庭审质证后，发函要求鉴定单位采用按实结算方式计算的结论出具正式鉴定报告，并无不当。由于《项目协议》所列结算依据与《建设工程施工合同》约定的标准并无不同，故蚌**集团认为《项目协议》对《建设工程施工合同》进行了实质性变更，并主张鉴定结论与备案的《建设工程施工合同》约定不符的上诉理由，没有事实依据，本院不予采信。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费110312元，由蚌埠高**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一二年十一月五日