上诉**公司与上诉人金都公司建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人安徽路**有限公司（简**州公司）与上诉人六安金都房地**限公司（简称金**司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省**民法院（2012）六民一初字第00064号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年9月13日公开开庭进行了审理。路**公司的委托代理人李*、汪*，金**司的委托代理人金*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2008年1月10日，路**公司中标金**司开发的白鹭雅苑.公园天下A、B标工程（其中一、二期工程为A标工程，三期工程为B标工程）。同年1月24日，双方签订《建设工程施工合同》，约定路**公司承建白鹭雅苑.公园天下居住区1-13#楼工程。同年3月6日，双方签订《白鹭雅苑.公园天下项目建设工程施工合同补充协议书（简称补充协议）》，约定：路**公司承建白鹭雅苑.公园天下工程施工图纸范围内的所有项目及本项目的室外道路、雨污水管线；合同价款：暂估价8500万元；预算结算方式：按2000年安徽省建设工程费用定额三类工程收费造价下浮2%进行；合同工期及工期保障：总工期560天，按开工先后，暂分为一、二、三期，一期工程为01-13号楼，二期工程为14-18号楼和低层住宅，三期工程为19-23号楼和综合楼；工程履约保证金400万元，分三期返还，一期和二期工程结构封顶分别返还100万元，三期工程结构封顶返还200万元。甲方（金**司）应于当期结构封顶后7天内返还该期应返还的履约保证金，如拖延，则每拖延一天甲方应向乙方（路**公司）支付履约保证金的千分之二作为违约金。上述合同、协议签订后，路**公司分两次付给金**司履约保证金358万元。路**公司在该一、二期工程施工期间，双方发生争议，原审法院于2011年4月25日作出（2010）六*一初字第00014号民事判决（已生效），其中第一项：解除六安金都房地**限公司与安徽劳联**有限公司（后变更路**公司）之间签订的“白鹭雅苑.公园天下”A标二期工程《建设工程施工合同》及《补充协议》。

2011年1月3日，金**司组织人员将路安**司堆放在白鹭雅苑三期工地准备施工的机械设备、电线电缆以及办公设施等清出场地，并与路安**司人员发生肢体冲突，六安市经济开发区管委会及公安部门就此纠纷进行了协调处理。2012年6月，路安**司就在该次纠纷中遭受的财产损失向六安市金安区人民法院提诉讼，要求金**司赔偿损失，该院经审理认为“三期工程尚未履行，金**司在与路安**司三期工程合同尚未解除的情况下，未经路安**司同意，擅自将路安**司堆放在三期工地上的机械设备、电线电缆及办公用具清除出场，未对上述物品妥善保管，导致丢失，金**司应负全部责任”，遂于2012年12月26日作出（2012）六**二初字第01740号民事判决（已生效），判决金**司赔偿路安**司财产损失41.554万元。2012年11月，路安**司向原审法院起诉，请求判令：一、解除双方签订的有关白鹭雅苑.公园天下《补充协议》（B标工程，建筑规模40600㎡）三期工程相应条款；二、金**司退还路安**司交纳的履约保证金200万元，赔偿违约金688.8万元、白鹭雅苑三期工程预期可得利益201.3427万元（三项合计1090.1427万元）。案件受理费由金**司承担。

一审法院认为

原审法院认为：本案的争议焦点是：一、双方签订的施工合同及补充协议是否包括三期工程；二、路**公司交纳履约保证金的数额；三、路**公司诉请金**司承担违约金及可得利益有无事实和法律依据。

关于争议焦**，路**公司在中标金**司的白鹭雅苑.公园天下A、B标工程后，虽与金**司在2008年1月24日签订了一份《建设工程施工合同》，约定路**公司承建金**司的一期（1#-13#）工程，但其后，双方于同年3月6日就一、二、三期工程签订了一份《补充协议》，对相关事项进行了比较全面的约定，应认定该《补充协议》与双方签订的《建设工程施工合同》具有同等效力。就涉案工程的一、二期合同已经人民法院处理。路**公司诉请解除“白鹭雅苑.公园天下”三期工程，金**司实际上已另行招标，双方的合同已无履行可能，对路**公司的该项诉请，予以支持。

关于争议焦点二，路**公司诉称其向金**司交纳了履约保证金400万元，但其提供的证据仅能反映其交纳了两笔计358万元。该事实已经原审法院（2010）六*一初字第00014号民事判决书、（2011）六*一初字第00011号民事判决、安徽省高级人民法院（2011）皖民四终字第00163号民事调解书确认，其中，金**司已返还一、二期履约保证金各100万元，故金**司尚应返还路**公司履约保证金158万元。

关于争议焦**，《补充协议》第十条约定金**司返还履约保证金的条件是结构封顶七天后。因该三期工程未实际履行，故路安**司据此要求金**司支付迟延付款的违约金，与本条约定的条件不符，故对其该项请求，不予支持。金**司单方面行使合同解除权不当，其行为构成违约，依法应赔偿损失。由于案涉三期合同项下的建设工程能否按期完成，是否能实现盈利等不确定因素，且路安**司未能就成本与收益提供足以认定的证据，故对其可得利益的诉请，不予支持。但可得利益可作为一定参考的因素，并结合路安**司为三期合同所作的准备，包括人员工资、设备租赁、保证金利息等，本着公平、合理的原则，酌定为以158万元为基数，自2007年4月1日起（路安**司交纳履约保证金之日），至本判决生效之日止，按中**银行同期同类贷款利率三倍的利息计算路安**司各项损失。

综上，路**公司的诉讼请求部分成立，予以支持。金**司的辩解意见部分成立，部分予以采纳。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、六十条、九十四条第（二）款、一百零七条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除路**公司与金**司签订的有关白鹭雅苑.公园天下《补充协议》（B标工程）三期合同；二、金**司于判决生效之日起十日内一次性返还路**公司履约保证金158万元；三、金**司于判决生效之日起十日内一次性赔偿路**公司各项损失（以158万元为基数，自2007年4月1日起，至本判决生效之日止，按中**银行同期同类贷款利率三倍的利息计算）。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费87209元，路**公司负担40000元，金**司负担47209元。

上述判决宣告后，路**公司、金**司均不服，向本院提起上诉。路**公司上诉称：金**司违反合同约定，擅自将三期工程发包给他人施工，依法承担违约责任。原审判令金**司赔偿158万元三倍利息，不足以弥补路**公司的损失。请求二审法院在原判的基础上，增加赔偿损失300万元。

被上诉人辩称

金**司答辩称：双方对三期工程没有签订正式的备案合同，《补充协议》没有效力，原审依据《补充协议》作出判决并按三倍利息计算损失也没有依据，请求二审法院驳**州公司的上诉。

金**司上诉称：1、双方虽签订了《建设工程施工合同》、《补充协议》，但双方对三期工程没有签订正式的备案合同，金**司通知路**公司签订合同，路**公司拒不签订，放弃了三期工程的承包权利，金**司不存在违约。2、金**司虽收到了路**公司三期工程部分保证金，但路**公司拒不签订施工合同，才导致纠纷发生，金**司愿意返还收到的部分保证金，因双方没有约定返还保证金的利息，判令金**司承担三倍利息损失没有依据。3、路**公司未全部交纳400万元保证金，其也存在违约。请求二审法院撤销原判主文第三项。

路**公司答辩称：1、在《补充协议》没有解除的情况下，金**司将三期工程另行发包给他人施工属于违约。2、路**公司交纳了三期保证金200万元，但原判认定158万元，路**公司尊重该认定，但仍保留另行起诉的权利。3、原判酌定158万元三倍利息不足以弥补路**公司损失，应当按约定承担每日千分之二违约责任。

本院查明

二审期间，双方当事人均未提交新证据，所举证据与原审相同，相对方质证意见也同于原审。经二审庭审，对原审查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为：综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点是：金**司是否违约，对此如何承担责任。路**公司通过招投标程序中标金**司开发的白鹭雅苑.公园天下A（一、二期）、B（三期）标工程，2008年3月6日双方就一、二、三期工程签订了一份《补充协议》，就涉案三期（B标段）工程双方间已达成了建设工程施工合同法律关系，且内容完整。双方虽没有签订书面的三期工程（B标段）《建设工程施工合同》，但不影响三期工程合同的效力和履行。金**司提出路**公司放弃承包权未提供证据予以证明，其将涉案三期工程另行招标，发包给他人施工构成违约。路**公司为承包涉案三期工程支付了158万元保证金和投入了相应设备材料的准备工作，金**司单方终止合同给路**公司造成损失，应当返还保证金和赔偿损失。《补充协议》约定：金**司应于当期结构封顶后7天内返还该期应返还的履约保证金，每拖延一天金**司应向路**公司支付履约保证金的千分之二作为违约金。因合同没有履行，结构封顶后7天内返还的条件已不可能成就，但就对未如期返还履约保证金的违约责任作了明确约定，且意思表示真实，可作为违约责任的参照依据。鉴于路**公司也没有提供其实际损失的依据，每日千分之二作为违约金明显高于中**银行同期同类贷款利率四倍的利息，故原判酌定以158万元为基数，自2007年4月1日起至判决生效之日止，按中**银行同期同类贷款利率三倍的利息计算路**公司的损失，并无不妥。路**公司提出在原判的基础上增加300万元损失的上诉理由没有事实依据，本院不予采纳；金**司提出其没有违约不应承担违约责任的上诉理由，没有事实和法律依据，本院亦不予采纳。

综上，路**公司、金**司的上诉理由均不能成立，原判认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十

五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费49820元，由安徽路**有限公司负担30800元，六安金都房地**限公司负担19020元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二O一三年十月十四日