上诉人大官**人恒达公司以及原审被告芜湖市教育局建设工程施工合同纠纷案

审理经过

上诉人芜湖**小学（以下简称大**小学）与被上诉人芜湖恒**责任公司（以下简称恒**司）以及原审被告芜湖市教育局建设工程施工合同纠纷一案，安徽省**民法院于2013年1月29日作出（2012）芜中民一初字第00080号民事判决。大**小学不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年5月29日公开开庭进行了审理，大**小学委托代理人王*，恒**司委托代理人陶*、周*，芜湖市教育局委托代理人茅*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2000年11月25日，大**小学向芜湖市**发公司（以下简称教育开发公司）出具了一份委托书，委托书载明：“因建大**小学教学楼，教学楼北面十一户居民住宅，因间距较小，需对其实施拆迁，并在原址还建大官山商办楼。根据该项目的特定情况，报经市教委基建办公室同意，委托教育开发公司代建大官山商办楼，有关工程的具体事宜由其全权负责。”教育开发公司接受委托后，决定采取邀请招标的方式选定施工队伍，其招标说明书载明：大**小学商办楼为四层框架结构，建筑面积为3160.26平方米；总投资为198万元（自筹）；招标发包范围：按照施工图纸①建筑②结构③给排水④电气照明；承包方式：以中标单位的中标报价加以下几项作为决算进行承包：①在合同工期内，国家政策性调整按工期内调整；②设计变更经甲乙两方签证，施工中更改部分应由设计部门或甲乙双方商定方案，签署变更通知，按招标书确定的定额、费率及中标单位投标材料价格实做实算；综合费率按96（214）号文集三（31.16%），土建工程、装饰工程按安徽省93年预算定额，安装工程按安徽省94年预算定额，人工费调整到19.69元／工日；中标单位自行购买的“三大材”及安装工程主材的价差，以市定额站发布的市场价格信息为参考依据，结合双方协定的市场实际发生价，采用2002年第四期价格信息为准；工程质量等级为：确保合格、争创优良，经市质监站核定为优良工程，甲方按总造价的2%奖励乙方；计划开工日期为2002.11.6，竣工时间2003.7.12，总工期为276日历天；工程价款支付和结算方式：按进度分段付款，即基础、一层、二层、三层、四层、装饰计6段，每段支付工程总价的10%，工程交验合格后付总造价的20%，余款工程决算审计后扣除质保金（按国家规定）半年内付清。2002年10月28日，教育开发公司向恒**司发出中标通知书称：你单位于市大**小学商办楼工程招标中，经评标组综合评定，确定你单位为中标单位，中标价款为208万元，中标范围为土建、水电（3160.26㎡），中标工期为270天（日历天），工程质量达到优良标准。请你单位于7日内签订承包合同。该中标通知书业已报芜湖市建设工程招投标管理机构备案。同年11月17日，教育开发公司（甲方）与恒**司（乙方）签订《施工协议》，约定：按招标工期270日历天，工期从开工令的次日计算（人力不可抗拒因素除外）；承包方式为包工包料；承包范围为土建、水、电、卫全部工程；甲方按中标价作为付款依据，具体付款办法为分段支付进度款，基础、一层、二层、三层、四层、装饰计六段，按招标总价的70%分六次付款；结算依据为设计图纸、设计变更、现场签证、隐蔽验收、93定额及相关配套定额按实结算，允许调整材料（差），按工期内市建委逐月的市场信息价格为准；工程交付时，若甲方不能按协议支付工程款，甲方自愿将一层至二层27轴-28轴、11轴-12轴、17轴-18轴的A-1/A轴门面房，面积约160㎡，按每平方米2600元计；三层1轴-28轴，面积约950㎡，四层5轴-28轴，面积约810㎡，按每平方米1300元计，冲抵工程欠款，并负责办理有关产权手续，所需费用双方各自承担；乙方需按优良标准施工，若验收为优良奖励总造价的2%；若本协议与其它文本有冲突，以本协议为准。2003年2月26日，教育开发公司与恒**司又签订一份《建设工程施工合同》，约定：大**小学商办楼工程的内容为土建、水电，面积2401㎡，开工日期为2003年元月1日，竣工日期为2003年9月30日，质量标准为市优，合同价款为158万元。该合同已报芜湖市建筑工程管理处登记备案。大**小学商办楼工程于2003年3月17日开工、2004年1月14日竣工，并通过竣工验收。2004年1月19日，教育开发公司与恒**司办理了大**小学商办楼移交手续。2005年9月9日，芜湖**事务所根据教育开发公司委托，对案涉工程造价进行鉴定，并出具了《造价咨询报告》，该报告核定：大**小学商办楼工程造价为4188885.63元，教育开发公司和恒**司均在该报告的审核汇总表上签字确认。教育开发公司于2003年10月、11月、2004年2月分别向恒**司支付20万元、5万元、5万元工程款，原芜湖市**算中心于2005年12月支付恒**司40万元，芜湖市**算中心于2007年2月向恒**司支付92万元。2007年10月，大**小学将恒**司所建商办楼中156.64㎡商业用房、54.65㎡住宅用房，按约定的价格分别折抵工程款407264元和71045元，并与恒**司办理了产权过户手续。恒**司为此支付交易税费88891.10元，其中大**小学应承担的税费为57000.99元。恒**司曾于2006年7月、12月、2007年1月向教育开发公司发函催要工程款。教育开发公司于2008年被工商行政管理机关吊销企业法人营业执照。2008年5月4日，恒**司就大**小学和市教育局所欠工程款，向原审法院提起诉讼。2011年11月18日，恒**司申请撤诉，原审法院裁定准许。

一审法院认为

原审认为：（一）大**小学商办楼建设工程系招标项目，恒**司经邀请招标中标后，与大**小学的代理人教育开发公司先后签订了协议书和施工合同。因双方签订的《建设工程施工合同》，与招标文件（招标说明书）及中标通知书存在实质性差异，而双方签订的《施工协议》与之并无实质性差异，故《施工协议》应作为该案工程价款的结算依据。根据招标说明及《施工协议》约定，工程价款的结算方式，并非采用按照固定价格结算的方式，因此，中标通知书载明的中标价208万元，仅是双方约定的“付款依据”，并非双方约定的“结算依据”。芜湖**事务所作出的《造价咨询报告》，符合双方当事人的约定，应当作为确定工程价款的依据。据此，大**小学尚欠恒**司工程价款为2090576.63元（按照招标说明结合有关规定，至2003年1月19日工程移交时，大**小学欠付工程款为1664000元（208万元×80%）；至2005年9月9日工程造价鉴定作出时，大**小学欠付工程款为2090576.63元（4188885.63元－1620000元－407264元－71045元）。恒**司提出大**小学支付尚欠工程价款及逾期利息的诉讼请求，合法有据，且未超过诉讼时效期间，依法应予支持，但逾期利息应按中**银行公布的同期同类贷款基准利率分段计算。（二）恒**司提出大**小学支付代垫交易税费57000.99元的诉讼请求，符合双方“所需费用双方各自承担”的约定，且未超过诉讼时效期间，依法应予支持。（三）大**小学未能完全履行以房屋折抵工程款的约定，系因不符合法律规定的转让条件，双方对此均有过错，且恒**司未能提供证据证明5457120元系其信赖利益损失，故对恒**司提出大**小学赔偿5457120元损失的诉讼请求，不予支持。（四）市教育局作为教育行政主管部门，既不是大**小学商办楼的所有权人，也不是该工程施工合同的主体，其对恒**司不负有合同义务，对恒**司向市教育局提出的诉讼请求，不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决：一、大**小学于判决生效之日起十日内向恒**司支付工程款2090576.63元，并按中**银行公布的同期同类贷款基准利率支付欠付工程价款的利息（其中，以1664000元为本金自2003年1月20日计算至2005年9月9日，以2090576.63元为本金自2005年9月10日计算至判决确定的履行期限届满之日）；二、大**小学于判决生效之日起十日内向恒**司支付代垫交易税费57000.99元；三、驳回恒**司对大**小学的其他诉讼请求；四、驳回恒**司对芜**育局的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费82690元，由恒**司负担57800元，大**小学负担24890元。

上诉人诉称

大**小学不服上述判决，上诉称：1、恒**司的起诉已超过2年诉讼时效，丧失了胜诉权，依法应予以驳回；2、本案工程造价应为208万元，大**小学已经支付完毕；3、工程款已经支付完毕，无需承担逾期付款违约金即银行利息；4、关于恒**司支付的交易税款，不能证明与本案房屋有关，而且已超过诉讼时效，不应支持；5、恒**司承建的部分房屋尚未交付给大**小学，大**小学对此享有相应的权利，但一审法院对此未予认定。请求二审法院依法改判，驳回恒**司的诉讼请求。

被上诉人辩称

恒**司答辩称：1、对于诉讼时效，恒**司一直在连续主张权利，大**小学也在不断的支付工程款，本案诉讼时效没有超过；2、案涉工程中标合同价格是208万元，实际施工过程中，工程量及人工费、材料费均发生了变更，应予以调整，原判以相关机构评估的价格作为支付工程款依据是正确的；3、大**小学自认其支付了208万元工程款，其中包括门面房折抵工程款情况，根据法律规定和合同约定，大**小学理应承担以房抵款产生的税费。

芜湖教育局陈述称：对大官山小学的上诉没有异议。

本院查明

二审中，各方当事人所举证据与原审相同，相对方的质证意见也同于原审。本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为：综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点是：1、恒**司的起诉是否超过诉讼时效；2、案涉工程款应如何认定，应否计算利息；3、大官山小学应否承担以房抵款产生的税费。

（一）关于恒**司的起诉是否超过诉讼时效。经查，案涉工程于2004年1月14日竣工并通过验收，恒**司曾于2006年7月、12月、2007年1月向教育开发公司发函催要工程款。至2007年10月，大**小学一直在向恒**司履行支付工程款及办理以房抵款，因此，恒**司于2008年5月4日对大**小学和芜**育局提起民事诉讼，未超过诉讼时效期间。即使恒**司于2011年11月18日申请撤诉，于2012年再行起诉，仍未超过诉讼时效。故大**小学关于恒**司超诉讼时效的上诉理由不能成立。本院不予采信。

（二）关于案涉工程款应如何认定，应否计算利息。案涉工程中标通知书虽载明中标价格是208万元，但双方在《施工协议》中明确约定：大官山小学按中标价作为付款依据，结算依据为设计图纸、设计变更、现场签证、隐蔽验收、93定额及相关配套定额等按实结算，因此，案涉工程并非固定价款，而且，涉案工程价款系由代表大官山小学的教育开发公司委托鉴定机构鉴定，双方当事人对鉴定结论均签字认可，因此，原审法院按照鉴定结论，认定工程造价为4188885.63元，并无不当。双方确认工程价款的时间是2005年9月9日，根据相关司法解释规定，原审法院判令大官山小学承担自2005年9月10日起至本判决确定之日止的利息，也无不妥。

（三）关于大**小学应否承担以房抵款产生的税费。恒**司提出大**小学支付代垫交易税费57000.99元的诉讼请求，符合双方关于“所需费用双方各自承担”的约定，且未超过诉讼时效期间。大**小学此节上诉理由不能成立。至于恒**司有无将其承建的房屋全部交付给大**小学，因大**小学在原审期间未提出反诉，本案不作处理。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24890元，由芜湖**小学负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二0一三年六月二十二日