上**江公司与被上**公司及汪*建设工程施工合同纠纷案

审理经过

上诉人安庆**程总公司（简称三**司）因与被上诉人黄山海**有限公司（简称海**司）及汪*建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省**民法院（2009）宜*一初字第0005号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年2月22日公开开庭进行了审理，三**司的委托代理人徐*，海**司的委托代理人谷*以及汪*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2007年4月18日，海安公**项目部（甲方）与汪*（乙方）签订一份《协议书》，约定由汪*承包建设玉河桂花苑多层住宅、别墅项目工程，建筑总面积约26000平方米。付款方式为：汪*支付130万元质量风险保证金，该款项在单体工程二层结构封顶后返还，不计银行利息。同日，海**司与三**司对此以《补充协议书》的形式进行了确认。合同签订后，汪*于2007年4月23日和5月21日向海安公**项目部帐户汇款50万元和80万元，海**司收款后给三**司出具了收据。2007年5月30日，汪*书面承诺：三**司中标保证金3万元由海**司垫付，如因施工单位三**司原因不能返还时从工程款结算中扣回。当天，海**司为三**司垫付了投标保证金3万元。2007年6月1日，海**司向黄山**招标办缴纳建设安全措施费6.9万元。2007年6月10日，海**司与三**司正式签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定开工日期为2007年6月15日，竣工日期为2008年5月16日，工期为335天。三**司授权汪*为其公司代理人，负责玉河桂花苑住宅小区1#-5#楼工程施工项目管理。2007年6月26日，汪*与俞**签订项目承包经营合同，汪*将玉河桂花苑多层住宅土建工程采取包工包料的方式，转给俞**施工，汪*收取工程总造价7%的管理费。2007年7月2日，三**司与汪*签订《工程项目施工管理协议书》，约定汪*以项目负责人身份承包该工程，汪*向三**司缴纳1.5%管理费。2007年7月6日，汪*书面承诺由海**司垫付黄山**建委的质量保证金15万元，如有质量问题，由三**司承担。当日，海**司向黄**建委汇款15万元。2007年9月玉河桂花苑4#楼出现施工质量事故，三**司及时进行了整改处理。2007年9月19日，项目管理行政负责人陶*向海安公**项目部借款5万元。2007年11月30日各栋楼二层封顶，2007年12月29日，海**司按三**司要求转30万元工程质量保证金至池州市贵池区信用社，该30万元由汪*收取，至此，海**司共支付59.9万元。2008年2月20日，三**司给海**司发出工作联系函，告知：全部工程已于2007年11月30日之前完成，单体工程二层结构封顶，海**司应按约定返还工程质量保证金。2008年4月2日，海**司与三**司就尚未完工的工程达成协议：玉河桂花苑1-5#住宅尚未完工的工程，由海安公**项目部代为监管施工，并将技术资料交三**司办理竣工验收备案；三**司同意海安公**项目部支付工程所有款项；海安公**项目部己代交的建安措施费6.9万元，投标保证金3万元，工程质量保证金15万元的票据，工程验收时交三**司；海安公**项目部按工程总造价的7%缴纳管理费，代缴纳5.5%的税金，工程债权债务由海安公**项目部承担，三**司不承担债务；保证金余款70.1万元等工程结束后，单独由三**司委托汪*与海安公**项目部直接结算。2008年4月27日，黄山市黄山区建设工程质量监督站收取玉河桂花苑工程定测费8400元。后因各方发生纠纷，2008年4月28日，黄**建委就玉河桂花苑工程，组织业主、施工单位和施工人三方进行协商，三方同意对已完工程进行清算，业主将己完工的工程款交三**司，由三**司交施工队。事后，双方未结算。

一审另查明：2009年5月12日，安徽省**民法院就刘*水泥买卖合同纠纷一案作出（2009）黄中法民二终字第40号民事判决，认定三**司为玉河桂花苑工程建设单位，实际施工人章国旗欠刘*水泥款15万余元由三**司给付。

再查明：2009年6月，海**司向安徽省**民法院起诉三**司、俞**、章国旗、汪某返还其超付的工程款并承担违约责任；三**司、俞**、章国旗反诉请求判令：海**司支付工程管理费、返还垫付民工工资、承担行政规费中不能退还的金额和诉讼费用、给付工程款、赔偿经营和财产等损失，该院审理后作出（2009）黄中法民一初00009号判决：1、三**司、俞**、章国旗于判决生效后十日内返还海**司超额给付的工程款6864.36元；2、三**司、俞**、章国旗于判决生效后十日赔偿海**司损失194950元；3、三**司、俞**、章国旗于判决生效后十日内根据《前期遗留机械及周转材料清单》、《其他零星物品》、《关于玉河桂花苑1-5号楼工地清场时清单》（具体内容见附件一、二、三）到海**司领取物品并支付费用70864元；4、驳回海**司的其他诉讼请求；5、驳回三**司的反诉请求；6、驳回俞**、章国旗的反诉请求。三**司、俞**、章国旗不服该判决，向本院提起上诉，本院于2011年10月24日作出（2011）皖民四终字第00111号终审判决：一、撤销安徽省**民法院（2009）黄中法民一初00009号民事判决；二、海**司于本判决生效后十日内支付俞**、章国旗工程款30723.25元；三、俞**、章国旗于本判决生效后十日赔偿海**司损失194950元；四、俞**、章国旗于本判决生效后十日内根据《前期遗留机械及周带材料清单》、《其他零星物品》、《关于玉河桂花苑1-5号楼工地清场时清单》（具体内容见附件一、二、三）到海**司领取物品并同时支付费用70864元；五、驳回海**司的其他诉讼请求；六、驳回三**司的反诉请求；七、驳回俞**、章国旗的反诉请求。

汪*于2012年3月30日诉至原审法院，请求判令：海**司退还保证金100万元，并支付自2007年11月30日至付清之日止的同期银行逾期贷款罚息，三**司承担连带给付义务。

一审法院认为

原审认为：汪*受三**司委托，负责玉河桂花苑住宅小区工程的施工、管理。其于2007年4月23日和5月21日两次向海**司缴纳130万元工程质量风险保证金，虽然在三**司委托之前，但汪*的行为，促成了海**司与三**司之间的《补充协议书》和《建设工程施工合同》的签订。依据双方《补充协议书》约定，承包人三**司应当向业主海**司缴纳130万元工程质量风险保证金，其未予缴纳，由汪*预缴纳，三**司亦予认可。在合同实际履行过程中，三**司要求海**司返还了其中的30万元，并用保证金缴纳了29.9万元工程规费，应当认定汪*缴纳工程质量风险保证金的行为，得到三**司的追认。企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。三**司支配、使用了该工程质量风险保证金。根据合同约定，应在二楼封顶即2007年11月30日，将该款返还给汪*，三**司愈期未返还，应当承担利息。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：1、三**司于判决生效后十五日内返还汪*工程质量风险保证金100万元，并自2007年11月30日起，按中**银行同期贷款利率支付利息，至付清时止；2、驳回汪*的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14700元，由三**司负担。

上诉人诉称

上述判决宣告后，三**司不服，向本院提出上诉称：1、汪*交纳工程质量保证金的行为，发生在三**司与海**司签订《建设工程施工合同》之前，海**司实际收取了汪*交纳的保证金，海**司并未就保证金所有权转移事宜与三**司签订协议。海**司理应按其与汪*之间的协议约定，返还该保证金，至少在本案中承担连带返还责任。2、三**司并未向海**司交纳保证金，应由海**司直接向汪*返还。请求二审法院依法予以纠正。

被上诉人辩称

海**司答辩称：1、海**司与汪*无法律关系，汪*起诉海**司，主体不适格。海**司之前退还的30万元保证金系转入三**司账号。2、海**司只对三**司享有合同权利和承担合同义务，对汪*不承担任何法律义务。请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审期间，各方当事人所举证据与原审相同，相对方的质证意见也同于原审。本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为：综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点是：原审判令三江公司向汪*返还100万元保证金，正确与否。

根据本院（2011）皖民四终字第00111号民事判决认定，三**司与汪*均认可双方之间存在劳动关系，汪*在玉河桂花苑住宅小区工程中系履行职务行为，三**司系案涉工程的承包人，依据三**司与海**司签订的《补充协议书》约定，承包人三**司应当向发包人海**司缴纳130万元工程质量风险保证金，三**司未予缴纳，对汪*预付的130万元保证金亦予追认。因此，根据合同相对性，汪*应向三**司主张返还100万元保证金，原审据此判决，并无不当，三**司的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14700元，由安庆**程总公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二0一三年三月二十五日