龚**、任**与青岛安**限公司、潍坊青**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**份有限公司（以下简称“青**公司”）与被上诉人龚**、任**、原审被告潍坊青**有限公司（以下简称“潍**公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**民法院（2012）潍民初字第143号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人青**公司的委托代理人郑**，被上诉人龚**、任**的委托代理人孙*，潍**公司的委托代理人隋*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，被告**公司、潍**公司于2008年12月26日签订建设工程施工合同一份，约定青**公司承建潍**公司开发的“龙都新苑二期C2、C4及地下车库”土建、装饰、水电安装等工程。签订合同后，青**公司将该工程转包给案外人崔**，崔**施工了部分工程，青**公司又于2009年5月21日与任长中签订“协议书”将该工程中的土建安装工程分包给任长中，该工程完成自地下室至一层的基础工作，双方发生纠纷，工程停工。因双方对工程款及租赁费、人工费等损失问题产生争议，青**公司以潍**公司为被告向原审法院提起诉讼［（2010）潍民初字第89号］，该案经调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、双方签订的诸城“龙都新苑”项目施工合同解除；二、“龙都新苑”项目工程款及各项损失共计960万元，潍**公司已经支付282万元，尚欠付678万元。双方同意于2011年7月10日前支付150万元。剩余欠款528万元，双方同意支付方式为现金＋抵房，即2011年9月底前被告潍**公司支付现金不少于100万元，抵顶诸城市龙都新苑等值房屋（以低于抵房协议签订之日所抵房屋对外公开销售价为准）不少于200万元；2011年12月15日之前潍**公司支付现金不少于180万元，剩余尾款抵顶龙都新苑等值房屋（以低于抵房协议签订之日所抵房屋对外公开销售价为准）；三、青岛凯新**所有限公司对本项目进行结算审计所产生的审计费用由双方按规定各自自行缴纳；四、上述协议约定的潍**公司义务履行完毕之日起（以最后一次抵房协议签订之日为准），青**公司负责提出申请并办理本案所有保全财产的解封；五、本协议为双方争议事项的最终解决意见，该调解协议生效后，双方再无纠纷，互不追责。案件受理费98776元，减半收取49388元，诉讼保全费5000元，共计54388元，由潍**公司负担。上述协议经原审法院作出（2010）潍民初字第89号民事调解书予以确认，该调解书已生效。现潍**公司尚欠青**公司280万元。

另查明，经审计，涉案工程总价为8226127.79元，各方当事人对此均无异议。经原告龚**、任**及被告**公司确认，上述工程总价减去材料款，扣除5％的管理费后，其余款项归分包人崔**、任长中所有。涉案工程材料款为4203452.9元。青**公司已支付给任长中工程款1273970元。青**公司已经与崔**结算完毕，其称共支付给崔**工程款3453989.78元，原告龚**、任**认为该款还应包含了崔**施工的其它工程款，原告龚**、任**申请对本案中崔**施工的工程价值进行鉴定，原审法院依法委托潍坊普信**有限责任公司对该工程价值进行了造价鉴定，结论为：工程造价为1004757.56元。原告龚**、任**对该鉴定结论无异议。被告青岛安**对该鉴定结论有异议，但其未提供相应证据予以证明。被告**公司对鉴定人员和鉴定机构的资质没有异议，但其称因对鉴定的依据不了解，故对鉴定结论无法确认。青**公司认可原审法院（2010）潍民初字第89号民事调解书中确认的潍**公司应支付青**公司工程款及各项损失960万元中工程款以审计为准，除工程款外其余为损失，该损失系任长中施工期间机械租赁费及窝工损失。

再查明，任长中于2010年11月30日因交通事故死亡，原告龚**、任建鑫龚**系任长中之妻，原告龚**、任建鑫系长中之子。

原告龚**、任**的诉讼请求是：判令被告立即结算并付清原告工程款3634621.96元；由被告承担本案的诉讼费用。

上述事实，有建设工程施工合同、协议书、民事调解书、

工程量交接明细确认书、鉴定报告书及当事人的陈述等在案为证。

一审法院认为

原审认为，被告**公司与被告**公司签订的建设工程施工合同合法有效。该合同签订后，被告**公司又与任长中签订协议书将该工程中的土建安装工程分包给任长中，因任长中并无相应施工资质，双方签订的协议书为无效协议，但任长中施工的工程质量双方无异议，任长中作为实际施工人，被告**公司、潍**公司应支付其工程款。现任长中已死亡，原告龚**、任**系任长中的合法继承人，其提起本案诉讼，要求被告**公司、潍**公司支付工程款及相应损失，符合法律规定。经原告龚**、任**及被告**公司确认，涉案工程总价减去材料款，扣除5％的管理费后，其余款项归分包人崔**、任长中所有。被告**公司已与崔**结算完毕，原告龚**、任**对被告**公司所称的崔**施工的工程价值有异议，经原告龚**、任**申请，原审法院依法委托潍坊普信**有限责任公司对该工程价值进行了造价鉴定，结论为：工程造价为1004757.56元，被告虽对该鉴定结论有异议，但其未提供有效证据证明，该鉴定结论原审依法予以采信。经审计，涉案工程总价为8226127.79元。在原审法院（2010）潍民初字第89号民事调解书中双方确认工程款及各项损失共计960万元，被告**公司认可上述款项中的损失系任长中施工期间的机械租赁费及窝工损失，该损失赔偿款应归原告龚**、任**所有。据此，被告**公司应支付原告工程款及损失为：原审法院（2010）潍民初字第89号民事调解书中确认的工程款及损失，扣除管理费、崔**施工的工程价值、材料款及已付任长中款，共计2706513元（9600O0O元－8226127.79元×5％－1004757.56元－4203452.9元－1273970元）。按照有关法律、司法解释之规定，被告**公司应在欠付工程款的范围内对原告龚**、任**承担付款责任。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告**公司支付原告龚**、任**工程款及损失共计2706513元，于本判决生效之日起十五日内履行完毕；二、被告**公司在欠付工程款的范围内对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告龚**、任**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38577元，由原告龚**、任**负担9851元，被告**公司负担28726元。鉴定费40000元，由原告龚**、任**负担20000元，被告**公司负担20000元。

上诉人诉称

青**公司不服原审判决上诉称：原审判决在认定事实和审判程序方面均存在错误，导致判决结果错误。一、原审认定事实错误。原审判决在认定事实方面的错误主要表现为：（一）原审认定上诉人青**公司和被上诉人龚**、任**确认涉案工程总价减去材料款，扣除5％的管理费后，其余款项归分包人崔**、任长中所有，没有依据；（二）原审认定涉案工程材料款为4203452．9元，与事实不符；（三）原审认定上诉人青**公司已支付任长中工程款1273970元，与事实不符；（四）原审认定上诉人青**公司已经与崔**结算完毕，没有依据；（五）原审认定上诉人青**公司将原审法院（2010）潍民初字第89号民事调解书中确定的损失认定为任长中施工期间的机械租赁费及窝工损失，没有依据等。本案上诉人青**公司不欠付被上诉人龚**、任**工程款，原审判令上诉人青**公司向被上诉人龚**、任**支付工程款270余万元错误；（六）本案鉴定报告在依据、计算等方面均存在错误，原审判决予以采信不正确。二、原审审理程序错误。任长中是接续崔**施工的，在工程总造价已确定的情况下，要正确认定任长中干了多少工程，就需要分清崔**干了多少工程，而此举必然涉及到崔**的切身利益，因此本案的审理确实与崔**存在明显的利害关系。为此，上诉人青**公司在原审期间提出了追加崔**为第三人的申请，但原审法院未予理会。事实上，既便上诉人青**公司不提出该申请，原审法院依职权也应当追加崔**为第三人。正因原审存在这一程序上的错误，导致鉴定结论出现差错，增加了上诉人青**公司的付款义务。综上，原审判决确实存在错误。请求依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人龚**、任**对上诉人青**公司的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人龚**、任**承担。

被上诉人辩称

被上诉人龚**、任**答辩称：原审法院作出的判决合法合情合理，请求依法驳回上诉**建公司的上诉请求。

原审被告潍**公司答辩称：在实体方面，因原审被告潍**公司与被上诉人龚**、任**没有直接法律关系，不发表意见。在审理程序方面，原审被告潍**公司同意上诉人青岛安建公司的意见。

本院查明

本院查明的事实同原审认定的事实一致。

本院认为

本院认为：本案争议的焦点问题有二个：一是原审对青**公司提起上诉的有关事实的认定是否正确；二是原审未追加崔**作为第三人参加诉讼审理程序是否违法。

关于原审对青**公司提起上诉的有关事实的认定是否正确的问题。经查，上诉人青**公司上诉提及的第（一）（二）（三）（四）（五）项事实问题，上诉人青**公司在原审庭审、调查时均予以认可，原审予以认定具有事实依据，是正确的。由于青**公司是涉案工程的总承包单位，对崔**施工的工程量是清楚的；任长中接替崔**施工后，总发包单位潍**公司与总承包单位青**公司签订《工程量明细交接确认书》，对任长中施工前的工程量进行了确认；被上诉人龚**、任**申请对其施工前的工程量即崔**施工的工程量进行鉴定时提交了该工程量交接确认书，原审法院于2012年11月18日专门组织双方对该工程量交接确认书能否作为鉴定依据进行了调查，上诉人青**公司确认该工程量交接确认书是真实的，同意依据该工程量交接确认书审计确认崔**施工的工程量；原审法院委托潍坊普信**所有限公司出具的鉴定报告是依据双方共同确认的鉴定依据作出的，经过法院技术室审查未发现鉴定报告存在问题，依照证据规则的相关规定，该鉴定报告具有较强的证明效力；该鉴定报告经质证，上诉人青**公司虽不予认可，但未提交有效证据证实自己的主张、否定该鉴定报告的证明效力。因此，原审采信该鉴定报告是正确的。鉴定机构在年检期间具有鉴定资格，上诉人青**公司关于鉴定资质有问题的上诉理由明显不成立；上诉人青**公司主张鉴定报告实体存在问题所提交的证据不足以否定原审法院委托有关机构出具的鉴定结论的效力，上诉人的该上诉主张不成立，本院不予支持。

关于原审未追加崔**作为第三人参加诉讼审理程序是否违法的问题。由于上诉**建公司与任长中之间存在建设工程施工合同关系，上诉**建公司与崔**存在建设工程施工合同关系，上诉**建公司和崔**之间的结算与上诉**建公司和任长中之间的结算是各自独立的，涉案鉴定结论仅对上诉**建公司和被上诉人龚**、任**具有约束力，对崔**没有约束力，而且青**公司认可其已与崔**结算完毕。因此，原审采信该鉴定报告不存在侵害崔**利益问题，本案无须追加崔**作为第三人参加诉讼。上诉**建公司在二审庭审期间提出的其他主张，因已超过上诉期限，本院不予审查。

综上，上诉**建公司的上诉请求和事实理由均不成立，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28452元，由上诉人**份有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年四月四日