山东天**发有限公司与枣庄中**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人山东天**发有限公司（以下简称“天**产公司”）与上诉人**程有限公司（以下简称“中安建筑公司”）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服山东省**民法院（2012）枣民初字第81号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天**产公司的委托代理人鞠*、李**，上诉人中安建筑公司的委托代理人郭**、郭**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2004年1月10日，原告**产公司（原鑫建房地**限公司）与被告中**公司（原枣庄市市中区建筑公司）签订建设工程施工合同一份。约定中**公司承揽天**产公司开发的枣庄**开元花园A区2#、3#、4#、5#、6#楼工程，合同对工程的承包范围、开竣工日期、质量标准、合同价款均作了明确的约定，其中合同通用条款第33条第5项规定，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工价款不能及时支付的，发包人要求交付工程的，承包人应当交付；发包人不要求交付的，承包人承担保管责任。双方在合同专用条款第32条第1项中约定：提供竣工图2套，竣工验收20日内提交。合同专用条款第35条第2项中约定：工期每拖延一天按本工程总价款的万分之五支付违约金。2004年4月28日，鑫建房地产（枣**限公司变更名称为山东天**发有限公司。2004年12月13日，天**产公司与中**公司就上述工程又签订补充协议一份，双方约定A3#、4#楼（包括商业楼）的开工日期为2004年12月5日（以监理工程师批准的开工日期为准），竣工日期为2005年9月30日，合同工期总日历天数为299天。2007年2月13日，A3#、4#楼进行了竣工验收，验收结果工程符合合同要求。

一审法院认为

另查明，2007年4月24日原审法院以（2007）枣民一初字第29号立案受理了原告**产公司起诉被告中**公司建设工程施工合同纠纷一案，该案中原告的诉讼请求为要求被告交付开元花园A区3#、4#楼建筑工程等，该案于2007年6月20日判决被告中**公司向原告**产公司交付上述建筑工程，同时该案也认定了被告中**公司在2007年3月22日收到天**产公司交付工程的通知后仍未能交付单元门、分户钥匙，已构成违约，应承担逾期不能交付工程的违约责任，该案已发生法律效力。后该案在执行过程中，中**公司于2007年12月21日将A区3#、4#楼四个单元房32套钥匙交与中院执行人员手中。

2007年7月18日，原审法院又以（2007）枣民一初字第51号一案受理了中**公司起诉要求天**产公司给付开元花园A区3#、4#楼建筑工程款纠纷，该案认定天**产公司行为违约，应承担逾期不能支付工程款的违约责任，从而判决天**产公司支付中**公司开元花园A区3#、4#楼工程款及利息，但对此案诉讼过程中天**产公司辨称的没有交付A区3#、4#楼工程的问题未作处理。此案天**产公司不服，上诉至山东省高级人民法院，该院于2009年12月9日以（2009）鲁*一终字第237号民事判决予以维持。该案同时认定A区3#楼工程总造价3515417.53元、4#楼工程总造价3420085.42元，合计6935502.95元。该案在诉讼过程中，中**公司于2007年12月28日提出财产保全的申请，原审法院以（2007）枣民一初字第51号民事裁定，裁定查封了天**产公司位于枣**花园A区3号楼东单元、4号楼东单元、5号楼西单元3层西户，共23套商住楼。后天**产公司提出异议，因查封的23套商住楼中有16套已经出售给杨*等16人，原审法院于2008年2月29日裁定变更为查封天**产公司位于枣**花园A区3号楼东单元三层西户，4号楼东单元三层东户和西户、四层西户、五层东户和西户，5号楼西单元3层西户，共7套商住楼。

2008年7月3日，天**产公司曾以原告的身份在原审法院起诉被告中安建筑公司及郭**、杨*，诉请三被告交付开元花园A区3#、4#楼工程及延期交房违约金，后天**产公司于2012年3月20日撤回对此案的诉讼，最终原审法院以（2008）枣民一初字第38号民事裁定书准许天**产公司撤回起诉。

本案所开发建设的开元花园A区3#、4#楼住宅房，因原告**产公司无法按照其与购房人签订的《商品房买卖合同》的约定如期交付房屋，致使购房人将天**产公司诉至枣**委员会，要求天**产公司承担延期交房的违约责任，其中枣**委员会2007年以（2007）枣仲裁字第20、21、22号分别受理了戚**、谷启岭、吴**等三案，2008年以（2008）枣仲裁字第115、119、120号分别受理了郑**、杜**、杨柳等三案，2009年以（2009）枣仲裁字第3、4、5、6、8、10号分别受理了王**、杨*、李**、王**、刘**、陈**等六案。原审法院亦于2007年以（2007）枣民一初字第65号案受理了中国建**限公司枣庄市中支行起诉要求天**产公司交付房屋及承担延期交房违约金之诉。以上十二个仲裁案件及原审法院受理的（2007）枣民一初字第65号案，均认定天**产公司延期交房的行为构成违约，应承担相应的违约责任。以上仲裁案件及民事判决现均已履行完毕，上述12个仲裁案件天**产公司共承担违约金及执行费用计236747.97元。（2007）枣民一初字第65号案天**产公司承担违约损失1320194.73元。

还查明，开元花园A3、A4楼所对应的沿解放北路东侧的沿街第43、45、47、49、51、53、55、57、59、61、63、65、67、69、71、73号门市房*均已出售给他人，且以上16套门市房也已在房产管理部门办理完毕权属登记证明。

原告**产公司的诉讼请求：一、依法判令被告中安建筑公司将承建的枣庄市市中区开元花园A3、A4楼所对应的沿解放北路东侧的沿街第43、45、47、49、51、53、55、57、59、61、63、65、67、69、71、73号门市房交付原告**产公司；二、依法判令被告中安建筑公司支付原告**产公司延期交房违约金、经济损失3025550.27元；三、本案的诉讼费用由被告中安建筑公司承担。

以上事实，有当事人提交的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》、民事判决书、民事裁定书、仲裁裁决书、当事人陈述等在卷为凭。

原审认为，2007年4月24日原审法院以（2007）枣民一初字第29号立案受理了原告**产公司起诉要求被告中**公司交付开元花园A区3#、4#楼建筑工程及赔偿损失的诉讼请求，该案于2007年6月20日判决被告中**公司向原告**产公司交付上述建筑工程，并认定被告中**公司未能如期交付上述建筑工程，已构成违约，应承担逾期不能交付工程的违约责任，对天**产公司诉请损失的请求因未实际发生，该案未予支持。至本案诉讼时，原告**产公司已提交证据证明因被告中**公司延期交付房屋导致购房人戚**、谷启岭、吴**、郑**、杜**、杨柳、王**、杨*、李**、王**、刘**、陈**、中国建**限公司枣庄市中支行向枣庄仲裁委员会提请仲裁或向人民法院提起诉讼，导致原告**产公司因延期交付房屋支付的违约金及其他损失为1556942.70元。但是依照已经发生法律效力并已执行的（2007）枣民一初字第29号案，可以认定被告中**公司延期交付房屋应承担违约责任的起始时间应为天**产公司通知要求中**公司交付工程但其仍未能交付的2007年3月22日，至2007年12月21日中**公司交付钥匙的行为时视为中**公司履行完毕向天**产公司交付房屋的义务，而天**产公司承担违约金的期限为从2006年1月1日开始至2008年3月15日，故按照承担责任期限的比例，中**公司应当承担的损失为80506.24元（2007年3月22日至2007年12月21日共计9个月270天，2006年1月1日至2008年3月15日共计26个月零14天计794天，236747.97元×270天／794天）。（2007）枣民一初字第65号一案天**产公司承担的违约金为以2864641元为基数，按照每日万分之五计算，自2005年9月26日始至判决生效之日，故中**公司应当承担的损失为386726.54元（2864641元×0.0005×270天）。上述两项损失共计467232.78元应由被告中**公司给付原告**产公司。对原告**产公司诉请的除此以外的延期交房所导致的违约金或经济损失问题，因原告**产公司并未有充分有效的证据予以证明，原审不予支持。

依照最**法院的相关规定，对逾期交付工程应承担违约责任作出了限制性规定，即总额不得超过工程造价的百分之三，因涉及本案的A区3#、4#楼工程总价款为6935502.95元，故被告中安建筑公司承担违约金的数额应为208065.09元。因实际损失数额大于违约金，故本案只支持实际损失，对于违约金不再予以表述。

关于原告**产公司主张的被告中安建筑公司应将承建的枣庄市市中区开元花园A3、A4楼所对应的沿解放北路东侧的沿街16套门市房交付原告**产公司的问题，原审认为，在（2007）枣民一初字第29号原告**产公司起诉被告中安建筑公司一案中，法院已经判决被告中安建筑公司于十日内向原告**产公司交付开元花园A区3#、4#楼建筑工程，因A区3#、4#楼建筑工程包含有本案原告**产公司诉称的第一项内容中的16套门市房，原告**产公司再行提起诉讼要求被告中安建筑公司给付该16套门市房原审不再予以处理，且该16套门市房原告**产公司也无证据证明系由本案被告中安建筑公司占有使用，故对原告**产公司第一项诉讼请求内容原审不予支持，应予驳回。

关于本案诉讼时效的问题，原审认为，诉讼时效因权利人主张权利或义务人同意履行义务而中断，权利人在诉讼时效期间内再次主张权利或义务人再次同意履行义务的，诉讼时效再次中断，从中断时起诉讼时效期间重新计算。本案中，原告**产公司曾基于本案的事实和理由于2008年7月3日将本案被告中安建筑公司起诉至原审法院，原审法院以（2008）枣民一初字第38号案立案受理后，天**产公司于2012年3月20日申请撤回起诉，该案以按撤诉结案。基于上述事实，原告**产公司在2008年7月3日将被告中安建筑公司起诉至法院时，引起诉讼时效的中断，在2012年3月20日该案准许原告**产公司撤诉后，当事人的诉讼时效期间重新计算，故在本案原告**产公司于2012年7月24日再行将被告中安建筑公司起诉至法院时，并未超过法定的诉讼时效期间。

综上，原告**产公司的诉讼请求部分有理，应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中安建筑公司于本判决生效后十日内赔偿原告**产公司延期交房损失467232.78元；二、驳回原告**产公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31005元，由原告**产公司承担22696.51元，被告中安建筑公司承担8308.49元；保全费5000元由被告中安建筑公司承担。

上诉人诉称

天**产公司不服原审判决上诉称：一、原审判决在认定中**公司单方违约前提下，错误认定中**公司的违约起止时间，导致判决错误。天**产公司、中**公司签订的《建设工程施工合同补充协议》约定：竣工日期为2005年9月30日，工期每拖延一天按本工程总造价的日万分之五支付违约金。很显然，中**公司未如期完工的违约责任应该从2005年9月30日开始起算。因天**产公司申请法院强制执行，中**公司于2008年3月将开元花园A3、A4号楼交付给天**产公司，同时天**产公司将上述房屋交付给业主，故2008年3月是计算中**公司违约责任的终止日期。在中**公司违约事实持续过程中，天**产公司在2007年3月向中**公司发出工程交付通知，是天**产公司督促中**公司尽快履行交付义务，停止违约行为，原审判决将此时间认定为中**公司违约的开始时间，毫无根据。对于中**公司的违约终止时间，原审判决仅仅根据执行法官收到部分应交付房屋钥匙这一单一证据来认定，应为证据不足。二、天**产公司主张的经济损失1556942．70元系因中**公司的违约行为造成的，对该经济损失，天**产公司已实际支付，而且该实际经济损失全部是在中**公司违约期间形成的，应由中**公司全额承担。三、因中**公司延期交付门面房，并将此房用于出租或非法让他人占有使用，根据合同专用条款35．2条关于“工期每拖延一天按本工程总价款的日万分之五支付违约金”的约定，中**公司应承担相应的违约责任。根据已生效的原审法院（2007）枣民一初字第51号民事判决的认定，A3、A4号楼的工程总价款为6935502．95元，依据合同约定，每天的违约金数额是3468元，一年就是126．5万元，而中**公司违约的时间长达7年之久，这将是近千万元的高额违约金，天**产公司考虑到中**公司的支付能力，在实际经济损失的基础上，天**产公司只主张部分违约金和实际经济损失，共计3025550．27元。请求：撤销原审判决，依法改判中**公司支付天**产公司延期交房实际损失、违约金等共计3025550．27元；一、二审诉讼费用由中**公司承担。

被上诉人辩称

中**公司答辩称：一、中**公司延期交房的主要原因是天**产公司的违约行为造成的，主要表现为：在施工过程中变更设计；天**产公司未能协调好与居民的关系，导致居民阻止施工，延误了工期；天**产公司未能足额支付工程款，致使中**公司借款施工，这是延误工期的主要原因。在施工过程中，双方签订了关于延期的有关协议，双方约定由于不能足额支付工程款，延误工期可以不承担责任。二、因履行建设施工合同遗留的问题，包括延期交房的问题，已在2010年9月17日签订的协议中解决，已不存在延期交房的问题，该协议主要解决了四个方面的问题：一是工程质检验收，二是房屋交付使用，三是剩余工程款的支付，四是房屋备案。其中房屋交付使用已经说明在全盘考虑的基础上延期交房问题已经解决。请法院驳回天**产公司的诉讼请求。

中**公司不服原审判决上诉称：一、原审判决认定事实错误，适用法律不当。原审认定因中**公司延期交付房屋导致购房人提起仲裁或诉讼，导致天**产公司向购房人支付延期交付房屋违约金1556942．70元，与事实不符。涉案合同签订后，天**产公司并没有按照合同约定按时、足额拨付工程款，导致中**公司无法施工。中**公司为追索天**产公司应当支付的工程款多次与之发生争执和诉讼，中**公司在原审提交的多份生效法律文书均可证明天**产公司违约的事实。因此，造成工程未能按期竣工的直接原因是天**产公司未按期足额支付工程款，延期交房的违约责任应由天**产公司承担，原审认定因中**公司延期交付房屋导致天**产公司遭购房人索赔与上述事实不符。二、购房人向天**产公司索赔与中**公司无关。中**公司认为，迟延交付房屋是因天**产公司未按期足额支付工程款和双方产生诉讼，涉案房产被申请财产保全造成的，并不是中**公司的原因造成的。房屋买卖合同关系和建设工程施工合同关系是两个法律关系，根据合同相对性原则，购房人与天**产公司产生的纠纷与中**公司无关，天**产公司应当自行承担法律责任。三、原审判决对损失的计算方式缺乏法律依据。首先，天**产公司在2007年3月21日向中**公司发出交房通知时并没有履行支付工程款的义务，因而作为施工方的中**公司有权对建筑物进行留置，并且中**公司在向原审法院提起诉讼的同时对涉案房屋申请了财产保全。在另案执行过程中，中**公司将涉案房屋钥匙交给了法院。以上事实说明中**公司没有违约行为。原审判决计算损失的期间正是中**公司与天**产公司发生诉讼的期间，该期间不能作为中**公司承担责任的期间。其次，天**产公司曾在2008年提起诉讼，该期间购房人已向天**产公司主张了权利，然而天**产公司却撤回起诉，这应是天**产公司对自身权利的放弃，而非引起诉讼时效的中断。更为重要的是2010年9月17日中**公司与天**产公司签订了协议书，就工程质量验收、交付使用等达成一致，有关双方因履行建设工程施工合同产生的一切纠纷均已达成协议，一次了结。综上，天**产公司未按建设工程施工合同的约定履行自己的义务，己构成违约，本案责任应由天**产公司承担。中**公司上诉请求撤销原审判决，改判驳回天**产公司的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由天**产公司承担。

天**产公司答辩称：一、中**公司认为延期交房是由于天**产公司延期支付工程款造成的无事实依据。根据原审法院（2007）枣民一初字第51号判决中的认定，天**产公司的已付款数额已达到了合同约定的标准，因此，延期交房是中**公司未按期施工造成的。二、购房人向天**产公司索赔是由于中**公司未按期交房所致。三、中**公司违约交房的事实已经法院生效判决确认，其应承担逾期交房的违约责任。

本院查明

本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点问题有两个：一是原审认定中**公司承担逾期交房违约责任是否正确；二是原审对赔偿数额的确认是否正确。

关于原审认定中**公司承担逾期交房违约责任是否正确的问题。由于原审法院（2007）枣民一初字第29号民事判决已发生法律效力，该判决认定中**公司未能及时交付工程构成违约，应承担逾期不能交付工程的违约责任。因此，原审依据该生效判决认定中**公司承担逾期交付工程违约责任是正确的。

原审所认定的逾期交房违约责任是中**公司在涉案工程竣工后未及时交付房产的逾期交房违约责任，不是中**公司逾期竣工期间的延期交房违约责任。天**产公司不按期足额支付工程款可导致工程逾期竣工，该不按期足额支付工程款的行为仅与逾期竣工期间的延期交房违约责任具有关联性，但与工程竣工后的逾期交房违约责任不具有关联性。因此，中**公司关于天**产公司未按期足额支付工程款，其不应承担原审认定的逾期交房违约责任的上诉理由不能成立。法律并未赋予中**公司留置涉案房产的权利，涉案合同对中**公司是否有权留置工程亦未作出明确约定，中**公司留置涉案工程没有事实和法律依据。拖欠工程款不是留置工程的法定事由，中**公司关于其有权留置涉案工程的上诉理由不成立，本院不予支持。涉案合同约定的工程竣工时间是2005年9月30日，天**产公司与购房户的约定交房时间是2006年1月1日，建筑工程施工合同履行情况如何、中**公司能否按期竣工，与天**产公司能否按时向业主交付房产、业主是否有权向天**产公司索赔存在直接因果关系。中**公司关于建筑工程施工合同关系与房屋买卖合同关系是两个法律关系，购房户向天**产公司索赔与其无关的上诉理由不成立，本院不予支持。中**公司提交的2010年9月17日的协议，不能证明延期交房问题已解决，其关于延期交房问题已解决的主张与事实不符，本院不予支持。天**产公司的诉讼行为是引起诉讼时效中断的法定事由，中**公司主张按裁判结果确定诉讼时效是否中断的理由不成立，本院不予支持。交付涉案工程是中**公司的合同义务，诉讼保全涉案工程是中**公司的诉讼权利，保全涉案工程不能成为延期交付工程的抗辩理由，中**公司关于诉讼保全期间其不应承担逾期交房违约责任的上诉主张不成立，本院不予支持。

关于原审对赔偿数额的认定是否正确的问题。天**产公司未提交证据证实工程延期竣工是中**公司的原因造成的，而且天**产公司未按期足额支付工程款，工期应依约顺延。因此，天**产公司主张工程竣工前的逾期交工违约责任证据不足，原审未予支持是正确的。由于生效法律文书认定中**公司在2007年3月22日收到天**产公司催促交付工程的通知后仍未能及时交付工程构成违约，应承担逾期不能交付工程的违约责任。因此，原审判决中**公司自天**产公司要求交付工程的2007年3月22日起承担逾期交房违约责任是正确的。由于2007年12月21日中**公司将房产交付给执行法院，故原审法院认定中**公司承担逾期交房违约责任的时间至实际交付房产之日止也是正确的。由于涉案合同仅对延期竣工的违约责任作出了约定，未对延期交房的违约责任作出约定，因此，原审仅支持天**产公司主张的实际经济损失，不支持天**产公司主张的延期交房违约责任是正确的。双方的其他上诉理由亦不成立，本院不予支持。

综上，两上诉人的上诉请求和事实理由均不成立，原审正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费31005元，由山东天**发有限公司负担15502.5元，枣庄中**限公司负担15502.5元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年三月二十五日