上诉人淮安市**有限公司与被上诉**有限公司建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

纷一案，淮**建、江**司均不服六安**民法院（2011）六*一再初字第00001号民事判决，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。淮**建委托代理人叶*、江**司委托代理人卞**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2009年3月16日，江**司向六安**民法院诉称：2007年3月18日，江**司与淮**司签订建设工程施工合同及补充条款，江**司将六安市华邦锦绣华府项目一期商品房B1—B4号楼工程发包给淮**司施工。约定合同价984.2万元，工期240天，工程款按工程进度支付，逾期竣工按每天2000元处罚。2008年1月20日，双方就二期B5—B7号楼工程签订了建设工程施工合同及补充条款。约定合同价716万元，工期240天，工程款按层支付，每提前（推迟）一天奖励（处罚）1000元。至2008年底，一期工程尚未决算，原告只有付款70%的义务，即688.94万元，但已付1024万元，超过335.06万元；二期工程进度至落架，原告只有付款65%的义务，即465.4万元，但已付494.3万元，超付28.9万元。合同签订后，被告一再违约，至今未竣工。2009年元月17日，因被告拖欠农民工工资，由六安**工局、六安市劳动监察大队组织由原、被告参加的协调会，会议确认原告未拖欠被告工程款，本着解决农民工工资问题，同意支付一期、二期工程款各60万元，计120万元。被告承诺在2009年2月28日前完成一期工程，在3月31日前完成二期工程防盗门、塑钢窗的安装。此后，原告支付了120万元。但被告不仅不施工，还阻挠防盗门、塑钢窗的施工，试图以此向原告施压，谋取不当利益。请求法院判决：1、依法解除原、被告之间签订的锦绣华府一期B1—B4及二期B5—B7工程建设施工合同及补充条款；2、被告返还超额领取的工程款120万元。3、被告承担工期延误的违约责任，其中一期以每天2000元计算（从2007年12月19日起算至竣工交付日），二期按每天1000元计算（从2008年9月26日起算至竣工交付之日）。4、本案诉讼费由被告承担。

淮**建反诉称：2008年9月26日，淮**司承建的锦绣华府B1-B4工程经验收合格后交付，经核算，工程造价为12113260.08元，江**司为了达到迟延付款，在合理的期间不结算。2009年3月13日，江**司通知要求解除与淮**司的二期工程合同，导致淮**司不能继续施工，且又不结算。请求法院判令1、江**司支付所欠锦绣华府一期Bl-B4及联体商铺工程款1682597.79元（不含保修金）；2、江**司履行锦绣华府二期B5-B7工程结算和清理义务，支付应付工程款；3、江**司承担一期工程自2007年4月20日至2007年8月24日窝工损失，每天按2000元计算）；4、江**司承担一期工程中因其改变设计、增加工程量而给本公司造成的工程延期损失；5、江**司承担二期工程未按约定支付工程款给本公司造成的损失；6、江**司承担二期工程合同解除后未及时组织接收工程给本公司造成的损失。反诉费用由被反诉人承担。

一审法院查明

安徽省**民法院一审查明：2007年3月18日江**司与淮**建签订了建设工程施工合同及补充条款，约定江**司将华邦?锦绣华府项目一期B1-B4工程工程发包给淮**建施工，合同价984.2万元，工期240天，工程款按每月实际完成工程量（含一层结构以下部分）的70%进行支付，工程竣工付总造价的70%，工程决算一个月内付80%，一年内付95%，工程质量保证金5%按规定支付，如顺延工期，需得到认可并办理延期签证，否则逾期竣工交付按每天2000元处罚。2008年1月20日，双方就二期B5-B7工程签订建设工程施工合同及补充条款，约定合同价款716万元，工期240天，工程款按层支付，工程落架付合同价的65%，2008年9月25日竣工交付，每提前（推迟）一天奖励（处罚）1000元。一期工程于2007年4月20日开工，2008年9月26日完工，该工程通过了竣工验收，但江**司于2007年7月22日才取得建筑工程施工许可证，载明的开工日期为2007年8月24日。2009年元月17日，因农民工工资问题，经六安**工局、六安市劳动监察大队组织协调，江**司同意支付一期、二期工程款各60万元，合计120万元，淮**建保证在2009年2月28日前完成一期工程以及二期楼梯踏步，并配合江**司在3月31日前完成防盗门、塑钢窗的安装。此后，江**司支付了120万元。但在此后的施工中，双方矛盾不断，江**司通知淮**建解除双方的施工合同，以致成讼。

2009年4月3日，经江**司申请，安徽省**民法院委托六安才兴工程**公司对涉案工程进行鉴定，经鉴定一期工程价款10250034.76元，二期工程价款6223647.26元，总价款16473682.02元。淮**建对鉴定结论提出异议。2009年9月15日，经双方对帐，双方认可江**司支付一期工程款9925131.2元（含税），淮**建多开税额107000元，折合税款3595.2元；江**司支付二期工程款4771640元，淮**建尚欠税额833640元发票或从工程款中扣除28510.50元，曹军过路款48750元在鉴定中已被作为工程造价；双方确认一期江**司供材料款878565元，二期供材料款494766.50元，双方认可水电费82930.01元，但对2008年11月至2009年8月水电费合计21092.1元及一期工程维修费2480元、赔偿他人经济损失48000元，淮**建不予认可。2009年6月20日，江**司申请对淮**建先予执行，安徽省**民法院于2009年7月27日作出（2009）六*一初字第7一2号民事裁定，责令淮**建于裁定书送达后三日内退出施工工地，并交出所有的施工资料。之后，江**司以淮**建未履行裁定为由，申请强制执行，2009年8月14日安徽省**民法院对淮**建的工棚进行了强制拆除。在先予执行中造成彭**受伤，支出治疗费14181.5元，尚有未发生的后期医疗费6500元，先予执行共支出费用18631.5元（房屋租金850元、挖掘机费用800元、搬运费800元、公证费2000元、医疗费14181.5元），均由江**司垫付。

一审法院认为

安徽省**民法院一审认为：依据六安才兴工程**公司的鉴定，双方进行了对帐，对部分项目款进行了调整，综合对帐后的双方意见应确定工程款为16636988.93元。因淮**建停工多日未退场，2008年11月至2009年8月期间工地发生的水电费21092.10元应由淮**建承担，水电费认定为104022.11元；江**司已付工程款14696771.2元，淮**建对一期工程多开税额107000元，折合税款3595.2元，应从江**司所付工程款中扣除，江**司共付一期工程款9921536元；淮**建尚欠江**司二期税额833640元发票应折成江**司工程款28510.50元，此外曹军过路款48750元，因已被作为工程造价，江**司也实际支付，应作为已付工程款，江**司共支付二期工程款4848900.5元，江**司总计付工程款14770436.5元，仍欠工程款1866552.43元。

再审申请人称/抗诉机关称

本诉与反诉中双方均指控对方违约并要求对方承担违约责任。对此淮**建迟延交付工程的事实存在，但江**司在施工过程中数次变更设计，增加工程量，淮**建虽未书面提出工程延期，但在工程联系单中提出过异议；因淮**建在江**司取得施工许可证之前已实际施工，其反诉要求承担窝工损失不予支持。在本案中，双方均有违约事实，但不构成根本违约，又无实际损失产生的证据，对双方诉请对方承担违约责任均不予采纳。遂判决：1、解除双方当事人之间签订的锦绣华府一期Bl-B4工程、二期B5-B7工程建设工程施工合同及补充条款；2、江**司于本判决生效后十五内支付淮**建工程款1866552.43元；3、驳回江**司的其他诉讼请求；4、驳回淮**建的其他诉讼请求。本诉案件受理费24400元，反诉案件受理费19943元，保全费1050元，鉴定费90000元，合计135393元，江**司承担75000元，淮**建承担60393元；先予执行费用（含后期治疗费）25131.5元由淮**建承担。淮**建不服，向安徽**民法院申请再审。

淮**建再审请求法院判决：1、江**司支付所欠锦绣华府一期B1-B4及连体商铺工程款1309563.87元。2、江**司协助淮**司办理退工资保证金10万元。3、江**司承担一期工程自2007年4月20日至2007年8月24日因窝工损失（每天按2000元计算）。4、江**司承担因改变设计、迟延支付工程款等给淮**建造成的损失（以鉴定为准））。

江**司辩称：原审判决合法有效，淮**建当时也未上诉，我公司也按判决支付了工程款，现淮**建申请再审无事实和法律依据，请求法院驳回其再审请求。

本院于2011年4月7日作出（2010）皖民申字第0072号民事裁定，指令安徽省**民法院进行再审。

本院查明

安徽省**民法院再审查明的事实除工程造价部分外，其余事实与原审判决认定的事实相同。

安徽省**民法院再审期间，淮**司申请对其承建的华邦锦绣华府一二期工程重新鉴定。经该院委托，六安财立达会计师事务所对该工程造价进行鉴定，该鉴定比一审期间的鉴定多出工程款113713.81元。

另查明：江**司于2008年6月19日向六安市劳动监察大队先行垫付了应由淮**建交纳的工资保证金100000元。后在双方工程结算中，江**司将该保证金作为已付工程款。

本院认为

安徽省**民法院再审认为：1.关于工程款。再审期间，经六安财立达会计师事务所鉴定比原鉴定工程款多113713.81元。该鉴定报告已经双方质证，应予认定。2.关于窝工及违约责任。淮**建在取得施工许可证之前已进场施工，要求江**司承担窝工损失不予支持。施工中，江**司多次变更设计，增加工程量，致使淮**建逾期完工，双方均存在违约，亦未提供实际损失的证据，对双方要求对方承担违约责任均不予采纳。3.关于工资保证金。本案江**司于2008年6月19日先行垫付工资保证金100000元，后在双方工程结算中，该款已作为江**司付给淮**建的工程款，江**司应配合淮**建到六安市劳动监察大队办理退还手续。4.关于先予执行中的费用和鉴定费承担问题。先于执行系另一法律关系，不属本案审理范围，依法另行主张。原审鉴定90000元鉴定费，应由江**司负担。再审期间的鉴定费60000元，由淮**建公司和江**司按责任承担。经该院审判委员会讨论决定，遂于2012年12月13日作出（2011）六*一再初字第00001号民事判决：1、维持（2009）六*一初字第0007号民事判决第一、三、四项即解除江**司与淮**建签订的锦绣华府一期B1-B4工程、二期B5-B7工程建设工程施工合同及补充条款；驳回双方其他诉讼请求；2、变更（2009）六*一初字第0007号民事判决第二项即江**司于判决生效后十五日内支付淮**建工程款1980266.24元（1866552.43元+113713.81元）。宣判后，淮**司、江**司均不服上诉。

再审裁判结果

淮**司上诉称：1.六安财立达会计师事务所的鉴定存在错误。由于江**司不配合，导致鉴定结果有错误。2.由于江**司多次变更设计、增加工程量导致窝工、工程延期，应承担的违约责任。3.由于江**司不配合工资保证金无法退领，应承担利息损失。原审法院裁定先于执行没有法律依据，判决淮**司承担先于执行费用没有法律依据。请求二审法院改判。

江**司上诉称：再审判决依据六安财立达会计师事务所的鉴定，增加113713.81元没有事实根据。案件受理费、鉴定费、先于执行费用等应全部由淮**司承担。

本院再审查明的事实与原审法院再审判决认定的事实相同。

本院审理认为：涉案工程造价在六安**民法院再审期间重新鉴定，经鉴定，淮**建承建的工程总造价为1980266.24元比原鉴定多出113713.81元，该鉴定经双方质证，程序合法，应予认定；淮**建提出因工程变更设计造成窝工，但未提出具体的窝工损失的证据，其上诉请求不予采纳；工资保证金在双方工程结算时已作为江**司付给淮**建的工程款，江**司应配合淮**建到六安市劳动监察大队办理退款手续；原审法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，但原审法院根据江**司的申请在本案审理过程中裁定先予执行，产生的费用应由江**司承担；原审判决对案件受理费及鉴定费没有严格按败诉方负担的原则确定，应予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

原一审本诉案件受理费24400元，反诉案件受理费19943元，保全费1050元，鉴定费90000元，先予执行费用4450元，合计139843元，由六安**限公司承担；再审鉴定费60000元，淮安市**有限公司承担54000元，六安**限公司承担6000元。二审案件受理费24400元，江**司承担12200元，淮**司承担12200元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二0一三年十月二十八日