上诉人新城房产公司与被上诉人皖西建筑公司建设工程施工合同纠纷案

审理经过

上诉人寿县**有限公司（简称新**公司）因与被上诉人安徽省**程有限公司（简称皖**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省**民法院（2012）六民一初字第00004号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年6月28日公开开庭审理了本案。新**公司的委托代理人叶**，皖**公司的委托代理人李**、田**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2009年2月28日，新**公司、皖**公司签订一份《建设工程施工合同》，约定皖**公司承建新**公司开发的寿县新城花园小区1#、2#、3#楼，工期为日历天数214天，合同价款7204164元，工程每提前一天新**公司奖励皖**公司1000元，工程每迟延一天皖**公司向新**公司支付违约金1000元。该工程2009年3月8日开工。2009年4月29日，新**公司、皖**公司又签订一份《建设工程施工合同》，约定皖**公司承建新**公司开发的寿县新城花园小区4#楼、安置楼，工期为日历天数236天，工程每提前一天新**公司奖励皖**公司1万元，工程每推迟一天皖**公司向新**公司支付违约金1万元。皖**公司于2009年5月5日开工建设新城花园小区4#楼。2009年8月1日，皖**公司开工建设安置楼。2010年8月31日，新**公司给皖**公司出具《承诺书》，承诺：2009年工程进度款逾期罚款全额退还，手续在工程验收结算时办理；皖**公司确保安置楼9月1日竣工，1#、2#、3#楼5号竣工，4#楼15日竣工，所有延期交房经济损失由新**公司承担。2010年8月31日安置楼工程竣工，2010年9月5日1#、2#、3#楼工程竣工，2010年9月15日4#楼工程竣工。后因工期延误问题，新**公司诉至原审法院，请求判令皖**公司支付266.3万元违约金并承担本案诉讼费用。

根据皖西建**气象局索取的气象资料证明，在皖**公司施工的2009年6月5日、2009年8月26日、2009年8月29日均发生大风、雷暴等灾害性天气，寿县气象局同时证明在2009年11月——2010年3月，寿县共发生71天积雪、冰冻天气。

皖**公司在施工期间，八次因灾害天气、设计变更、政府行为等向新城房产公司提出申请，要求顺延工期。经监理部门核实，新城房产公司同意顺延212天。同时，在施工过程中存在设计变更及合同外增加工程的事实。

一审法院查明

2012年3月6日，在原审法院审理期间，新城房产公司向原审法院申请，要求对2010年8月31日新城房产公司出具的《承诺书》中所盖印章的真实性及形成时间和皖**公司提供的八份《关于工期顺延的函》所盖印章的形成时间进行鉴定。原审法院依法委托中南财**鉴定中心（简称中南鉴定中心）进行司法鉴定，新城房产公司未交纳对《承诺书》中所盖印章的真实性鉴定的鉴定费用，而《承诺书》及《关于工期顺延的函》中所盖印章形成时间因超出鉴定机关的鉴定条件及能力而被鉴定机关退回。

原审法院确定本案的焦点为：皖西建筑公司应否承担工期延误的违约责任。

一审法院认为

原审法院认为：2010年8月31日，新**公司给皖**公司出具《承诺书》，承诺若皖**公司在指定的期限内完成施工工程，所造成的延期损失由新**公司承担。后皖**公司按新**公司指定的期限完成工程施工，对此新**公司未有异议，故新**公司不应再主张延期损失。其次，在施工中，皖**公司八次提出工期顺延，新**公司并未提出异议并且同意延期212天，且监理单位也签字确认。根据皖**公司的举证，新**公司未提出异议，在施工期间出现71天极端恶劣气象，此属于不适于施工的情况，且施工过程中存在设计变更的事实，均客观造成工期延期的事实。综上，在合同履行过程中，新**公司已放弃追究皖**公司工期延长的违约责任，且工期延长也得到新**公司的书面认可，新**公司的诉讼请求缺乏事实依据。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条及《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回新**公司的诉讼请求。案件受理费28104元，由新**公司承担。

上诉人诉称

新**公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、2009年2月28日，新**公司与皖**公司签订1、2、3号楼建设工程施工合同，工期为214天，双方约定工程每提前一天奖励皖**公司1000元，每迟延一天皖**公司支付违约金1000元，该工程迟延333天；2009年3月8日，新**公司与皖**公司签订4号楼及安置楼建设工程施工合同，工期为236天，约定工程每提前一天奖励皖**公司1万元，每迟延一天皖**公司支付违约金1万元，工程迟延233天。由于工程迟延造成新**公司较大损失，皖**公司应按约支付违约金。2、原审中皖**公司以《承诺》《说明》《关于工期顺延的函》《气象资料法律出证》进行抗辩，新**公司申请对《承诺》《说明》中新**公司印章真伪、形成时间以及《关于工期顺延的函》的形成时间进行鉴定。原审法院确定以华东政**定中心（简称华政鉴定中心）为鉴定机构，以中南鉴定中心作为备选机构，因华政鉴定中心时间较长，原审确定以中南鉴定中心为鉴定机构，但中南鉴定中心只对印章真伪进行鉴定，不能对形成时间进行鉴定。原审法院在没有通知新**公司进行鉴定的情况下，以其没有向中南鉴定中心缴纳鉴定费用为由，认定皖**公司证据效力，导致案件事实不清，判决错误。综上，原审法院事实不清，请求二审法院依法撤销原判，改判皖**公司向新**公司支付违约金266.3万元，并由皖**公司承担本案诉讼费用。

被上诉人辩称

皖**公司答辩称：1、皖**公司不存在工期延误行为，《关于工期顺延的函》及《气象资料法律出证》等证据证明工期延长是有客观原因且经过新**公司同意的；2、新**公司向皖**公司出具承诺函，即使皖**公司存在工期延误的行为，新**公司也免除了皖**公司的责任；3、新**公司提出的经济损失证据不足。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

二审期间，新**公司向本院新提交一份收条，以证明新**公司因皖**公司迟延完工，赔偿55户业主损失265983元。皖**公司对该份证据的真实性及关联性均有异议。

当事人所举其他证据及证明目的同原审，相对方的质证意见与原审相同。本院对原审查明的事实予以确认。

二审另查明：中南鉴定中心于2012年11月28日出具《关于终止六安**民法院（2012）六委鉴字第00015、00016号委托鉴定的函》载明：“六安**民法院：贵院委托要求落款时间为2010年8月31日《承诺书》、落款时间为2010年9月23日《说明》中寿县**有限公司的印章真伪进行鉴定。本中心接受委托后经相关技术人员审查认为，委托人的鉴定要求符合鉴定条件。因此，根据发改价格【2009】2264号《司法鉴定收费管理办法》书面函告申请人交纳鉴定费用，但鉴定申请人至今未到我中心交纳鉴定费用。根据**法部《司法鉴定程序通则（试行）》第二十七条规定，我中心决定中止该项鉴定，并将材料归还贵单位。”

二审期间，新**公司向本院提出申请，请求对《承诺书》中的印章是否为新**公司印章以及《承诺书》中印章形成时间进行鉴定。

本院认为

本院认为：根据双方举证、质证及诉辩意见，本案的二审争议焦点是：皖**公司是否存在工期延误行为，应否承担266.3万元工期违约金。

原审中，皖**公司提供2010年8月31日新**公司出具的《承诺书》，证明新**公司免除了皖**公司的延期交房的违约责任。新**公司虽对《承诺书》中所盖印章的真实性提出鉴定申请，但未向鉴定机构交纳鉴定费用，中南鉴定中心亦向原审法院出具相应函件载明其已通知新**公司交纳鉴定费用，但新**公司未予交纳。据此，新**公司应承担举证不能的法律后果。二审中新**公司再行请求对《承诺书》中印章真实性及形成时间进行鉴定，本院不予准许。施工过程中，皖**公司亦多次向新**公司出具《关于顺延工期的函》，要求相应顺延总工期。新**公司在相应顺延工期的函中分别签署“情况属实”或“情况属实同意”。据此，原审认定合同履行过程中工期延长得到新**公司认可且新**公司已放弃追究皖**公司的责任并无不当。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，新城房产公司上诉主张皖**公司应承担工期违约金责任，无事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28104元，由寿县**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一三年七月二十三日