**公司与**公司装饰装修合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上**公司（以下简称A）因装饰装修合同纠纷一案，不服上海**人民法院（2012）浦民一（民）初字第726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月9日受理后，依法组成合议庭于2013年7月16日公开开庭审理了本案，上诉人A之法定代表人王*及委托代理人万*、被**B公司（以下简称B）之委托代理人严*、林*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，2011年6月23日，A与B签订《建筑装饰工程施工合同》一份，约定，A将上海**浦东大道1537号门诊部的改建、扩建装修装饰工程（以下简称系争工程）交由B承包施工。承包范围除约定按清单报价内容外，还列举了搭建钢结构平台材料使用国标H钢，安装消防灭火、通风系统等。承包方式为包工包料。工期：自2011年6月23日开工，于2011年9月22日竣工。工程质量：必须通过浦东卫生局竣工验收合格算最终合格。合同价款为伍拾万元（人民币，下同）。甲方（即A，下同）指派王*为甲方驻工地代表，负责合同履行。甲方委托陈**监理进行工程监理，陈**为总监理工程师。乙方（即B，下同）按甲方要求设计图纸及作法说明，拟定施工方案和进度计划，交甲方审定。乙方指派范**、方**为乙方驻工地代表，负责合同履行。工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知3日内组织验收，并办理验收、移交手续。如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期。关于工程价款及结算的约定：1、双方商定本合同自签订日起生效，甲方应支付合同总价的20%给乙方，作为进场备料款；2、工程施工到60%，甲方再支付工程款的30%；3、工程验收合格后，甲方一周内支付工程款45%，质保金5%；4、工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方，甲方自接到上述资料3日内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，并在7个工作日内结清质保金后的尾款。保修期：1、保修期限：工程竣工验收合格日起12个月内为保修期。2、保修金额及支付方法：工程总额之5%为保修金，即贰万伍仟元（25,000），保修期满后2个工作日内支付。3、保修期期间，乙方应在接到甲方出具的修理通知书起1日内派人修理，否则，由甲方自行维修，发生费用在保修金内扣除。维（保）修期间属乙方质量问题所发生的人工、材料、维修保养费用由乙方承担，若属甲方使用不当或因甲方提供的材料、设备的质量问题造成的损失，乙方可提供维修服务，费用由甲方支付。其他约定：1、由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方伍仟元（5,000）违约金。2、乙方应妥善保护甲方提供的设备及现场堆放的家具、陈设和工程成品，如造成损失，应照价赔偿。3、因一方原因，合同无法履行时，应通知对方，办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方由此造成的经济损失……附件：(1)施工图纸、作法说明。（2）工程项目一览表。（3）工程预算书。（4）乙方提供完工改建扩建装修装饰竣工图。

上述合同签订后，B进行施工。至2011年10月14日时止，A已累计支付B工程款为410,000元。2011年10月17日，A与B双方签订“验收竣工单”一份，载明：“乙方：B承建上**门诊部装修工程，现已全部完工结束。甲方：上**门诊部验收通过”。2011年10月25日，因A与留于工地的B施工工人之间发生纠纷而由公安部门予以处警。事后，B的施工工人仍留于施工工地。2012年1月4日，双方经上海市浦**调解委员会（以下简称洋**委会)调解达成《人民调解协议书》，约定，A已支付工程款410,000元，余款90,000元中扣除质保金25,000元，其余65,000元由调解方保管，双方在2012年1月9日移交系争工程后由调解方支付B25,000元，剩余的40,000元待双方诉讼判决后再进行结算。上述协议签订后，A向洋**委会支付了65,000元。2012年1月9日，B将系争工程全部移交给A。洋**委会向B支付了25,000元，其余40,000元仍留于洋**委会。

2011年12月，A诉至原审法院要求判令:1、B支付A2011年9月23日起至2012年1月9日止违约金每日5,000元，计525,000元；2、B支付A赔偿金83,000元；3、B赔偿A因系争工程存在质量问题的修复费56,210元；4、诉讼费用和鉴定费均由B承担。B不同意A诉请，并反诉要求：1、A支付增项工程款361,567元；2、A支付工程尾款65,000元（其中40,000元为他方代管）；3、A承担工程审价费。

另查明，2011年4月11日，上海**卫生局向A发送《准予停业通知书》，载明：同意A停止医疗执业活动，停业地点为浦东大道2185号1号楼一楼过道、二、三层，停业时间自2011年4月1日至2011年9月30日。停业期间不得从事医疗执业活动，如要恢复医疗执业活动应当重新报我局进行医疗执业登记。

再查明，B在审理向法院提出对系争工程增项工程量、工程价格以及增项工期的司法鉴定申请。法院准予其申请后，经上海**民法院指定上海公信**有限公司进行司法鉴定。鉴定期间，B以A未认可其递交的合同附件固定价款清单为由，要求对系争工程进行按实结算。上述司法鉴定单位根据B的上述要求，经审核后，作出了《对系争工程增项工程量、工程价格以及增项工程工期的司法鉴定意见书》。鉴定结论为：双方无争议造价550,917元。争议部分工程为38,537元。事后，B变更其鉴定申请，要求按双方签订的合同约定和报价清单进行补充审价。法院准予其申请后，要求上述司法鉴定单位进行补充鉴定。上述鉴定单位经鉴定后出具补充鉴定意见书，鉴定结论为：合同内增减工程量为50,077元，争议部分工程价款为311,490元；对增项部分的工期无法鉴定。鉴定单位在上述鉴定报告同时还列举产生争议的价款在于与合同清单工程量比较增加的装修、安装、消防工程价款合计为246,453元；合同图纸未提及，竣工图中有的内科室顶面涂料649元；现场隐蔽，无法判断钢筋用料是否为工字钢还系H型钢的量差50,921元；清单中有单层隔墙纸面石膏板，实际是否使用双层纸面石膏板的差价13,467元。A则认为该鉴定结论与事实不符，双方合同约定为固定价款，不存在增加工程量的事实，故不认可该司法鉴定结论。

A亦在审理中向法院递交司法鉴定申请，要求对B施工的工程是否存在质量问题进行检测，并就质量问题进行修复方案和修复费用的鉴定。法院准予其申请后，委托进行司法鉴定。2013年3月22日，上海市**有限公司出具司法鉴定意见书，该鉴定书在列举系争工程中因施工不规范所存在施工质量情况后，针对各处的质量问题提出了修复意见，并对修复费用进行估算为56,210元。上述鉴定意见书还就钢结构部分进行检测为H型钢。

原审审理中，A递交《房屋租赁合同》一份，以证明其与上海中国**有限公司签订租赁系争工程的房屋，租赁期限自2011年4月1日起至2016年3月31日止，前三年每年租金陆*伍万元，其中前四个月为免租期，2014年4月1日至2015年3月31日全年租金为陆*捌万元整；2015年4月1日至2016年3月31日全年租金为柒拾贰万元等事实。故其房租损失每月54,000元，计算三个半月，计189,000元；递交结算综合业务系统专用凭证，以此证明利润损失为每月125,000元，要求计算三个半月，计375,000元；另外其所交的物业费等，计8,000元。上述损失共计为608,000元，故除按合同约定主张违约金525,000元损失外，尚未补足损失83,000元，要求B承担赔偿责任。由于B施工规范所造成的质量问题应由B进行赔偿。B在庭审中递交的施工图纸中显示消防设施的施工内容，且其递交的《海威门诊增项工程决算表》中未见消防项目。

一审法院认为

原审认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，合同各方均应恪守。本案中，A与B签订的《建筑装饰工程施工合同》系双方真实意思表示，也没有违反法律、法规的禁止性规定，应属有效，故双方均应按约履行。

针对双方争议焦点，法院分析认定如下，争议焦**，关于工程总价款的争议。法院认为，根据A与B签订的《建筑装饰工程施工合同》约定，双方系采用按报价清单列明的工程量和价款进行固定价承包施工，故报价清单和合同中约定的施工范围均为固定价款，不应增、减工程价款，而超过上述范围的工程量应给与施工方增加工程价款。上海公信**有限公司根据上述计价标准和原则进行补充审价并出具的司法鉴定补充意见书应作为B应得工程总价款的依据。由此，首先，合同内增减工程量造价50,077元应计入工程总价款。其次，对于双方争议部分项目的造价。关于装修和安装工程中争议部分，法院认为，该两部分系比较合同清单中增加部分，应计入工程总价款；关于消防工程的价款，双方在报价清单中虽未见消防材料价款，但合同中已约定消防安装，且B递交的施工图纸中也包含了消防工程内容，因合同约定范围也系双方确定的工程量范围，故消防材料价款51,938元应属固定价款，不应作为增加工程计入工程总价款；关于一楼内科室顶面涂料价款，法院认为，A没有证据证明原有涂料的事实，故应计取价款；关于所用钢型问题，上海市**有限公司出具的检测报告中已明确，故该部分价款应计取；关于是否为双层纸面石膏板的问题，由于B未能举证证明其已进行双层施工，故法院难以计取该部分价款。综上，法院核定B应得工程总价款为796,162元。现经查明A已支付B工程价款为435,000元，且工程质保金支付期限已届满，故A尚欠B工程款为361,162元（此款已包括质保金25,000元，其中40,000元留于洋泾调委会）。

争议焦点二，关于A主张的逾期竣工违约金和赔偿损失的争议。首先，法院认为，建设工程施工过程中，发包方因设计变更、增加工程量等情形的，造成施工方延长施工工期的，发包方应给予施工方顺延工期。本案中，双方在合同中约定竣工时间为2011年9月22日，双方于2011年10月17日办理竣工验收手续，工期延后20天，但根据法院上述对增加工程价款的认定，虽司法鉴定单位无法进行鉴定，但相较原合同固定价500,000元的工期为90天，则因增加的工程量延迟竣工20天属合理，可作为B顺延工期。故A要求B逾期竣工验收的违约责任，法院不予支持。其次，办理工程竣工验收手续后，施工方理应及时向建设方移交施工工程，因施工方的原因致使工程未能移交的，应由施工方承担相应的责任。本案中，根据法院查明的事实，B在办理竣工验收后应及时移交系争工程，但其施工的人员却占用系争工程中的部分房屋，致使系争工程未能全面移交，直至2012年1月9日才办理移交手续，造成A未能正常使用，B存在一定责任。但A要求按合同约定竣工日至工程移交日止，按每日5,000元主张违约金的意见，与合同中约定的就该计算方法所对应的违约事实不符，故法院不予采信。由于系争工程系为开设医疗门诊所用，故需由A经向卫生行政部门报批获准才可营业，审理中，A既没有证据证明其已在工程移交后向有关行政部门申请验收的事实，也没有证据证明B的工作人员所占用部分房屋影响或者阻扰有关行政管理部门的验收，致使其未能及时开业的事实。故对A要求按其计算方法主张赔偿损失，法院难以悉数采纳。由此，法院基于B的上述不当行为对A未能全面使用系争工程造成租赁房屋损失，以及影响及时开业等情况，再参照双方约定的逾期竣工违约金的计算方法，酌情由B赔偿A逾期交房损失150,000元。

争议焦**，关于系争工程存在质量问题的修复和赔偿问题。法院认为，保修期内因施工方的原因致使建设工程产生质量问题，应由施工方予以保修。本案中，根据双方合同约定，保修期为一年，双方于2011年10月17日竣工验收，而A已于2011年底诉至法院，在审理中已就质量问题向B提出修复要求并提出质量鉴定申请，司法鉴定单位也确认了因施工不规范等所造成的质量问题，故B应承担保修义务。但根据有关规定，只有施工方未进行对工程质量进行保修时，建设方可另行委托他方进行修复，并由施工方承担赔偿修复费用。

原审法院于二○一三年六月十八日依法作出判决：一、B公司应于判决生效之日起十日内赔偿**公司逾期交付建设工程的损失人民币150,000元；二、**公司应于判决生效之日起十日内支付B公司工程款人民币361,162元（其中40,000元为上海市浦**调解委员会代管）；三、B公司应于判决生效之日起十五日内根据上海市**有限公司出具的《司法鉴定意见书》中修复意见，对位于上海市浦东新区浦东大道1537号门诊部的改建、扩建装修装饰工程存在质量问题进行修复，逾期未履行上述义务的，则于逾期之日起三日内向**公司赔偿修复费人民币56,210元，由**公司自行修复。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本案本诉案件受理费人民币10,447元，鉴定费人民币50,000元，合计人民币60,447元，由本诉**公司负担受理费人民币6,147元，鉴定费人民币10,000元，计人民币16,147元、由本诉B公司负担受理费人民币4,300元，鉴定费人民币40,000元，计人民币44,300元。一审反诉案件受理费人民币3,849元，鉴定费人民币22,300元，计人民币26,149元，由**公司负担。

上诉人诉称

判决后，A不服，上诉称，B逾期竣工并逾期交付房屋，应承担相应的违约责任及赔偿责任；双方合同约定的是包干价50万元，施工过程中也不存在增加工程量，原审法院认定的工程造价有误；A曾明确提出要求B修复，在B拒不修复的情况下A已经委托他人对工程进行修复，故原审仍判令B履行修复义务不当。请求二审法院依法撤销原审判决，支持A的诉讼请求并驳回B的反诉请求。

被上诉人辩称

被上诉人B辩称，双方合同附件的报价单上对施工内容、金额等有明确约定，实际施工中A的法定代表人口头要求增加许多施工内容，故审价单位就增加部分的鉴定结论是正确的；B按期完成施工，不构成延期竣工、延期交付，不应承担违约及赔偿责任；对于质量问题B同意修复，A主张已经修复不符合事实。原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，一、关于系争工程造价的认定。首先，双方施工合同约定工程总价为50万元，在承包范围中对承包内容有明确约定，同时约定“按清单报价内容约定”，故应当认定双方合同中约定的施工范围及报价清单中涵盖的施工范围的工程价款为固定总价50万元，鉴于双方对合同内工程造价已有约定，故该部分造价应按双方约定的50万元计取工程价款，审价单位第一次鉴定结论采用按实审价的计价原则与双方合同约定不符，故不应采纳。其次，审价单位根据双方合同以及B提供的报价清单对增减工程量进行了补充审价，虽然A对B提供的报价清单不予认可，但未能提供其持有的报价清单，故该抗辩理由缺乏依据，本院采纳审价单位出具的补充鉴定结论。对于其中合同内增减部分工程造价，该部分工程量审价单位是依据现场勘查中双方确认的工程量作为计算依据，客观反映了工程现状，故该部分造价50,077元应当予以计取；对于争议部分造价中的装修工程与安装工程，B主张该部分工程系实际施工过程中的增加工程，对此B应承担相应的举证责任，就本案证据来看，一方面涉案工程没有双方确认的竣工图纸，审价单位则表示该部分施工内容因现场已经隐蔽故无法判断具体的施工情况，另一方面B也未能提供相应签证材料证明实际施工过程中存在该些增加工程量，故B主张的上述增加工程缺乏依据，不应计算相应工程价款；对于消防工程，因该部分内容属于合同约定的承包范围，故不应作为增加工程量；对于一楼内科室顶面涂料，A主张该部分内容系原有涂料缺乏依据，故该部分金额649元应计入工程总价；对于一楼平台钢材的量差，因双方在合同承包范围内明确约定搭建钢结构平台的材料为H型钢，现实际使用的钢材符合双方合同约定，B要求计取差价缺乏依据，该部分价款不应另行计取；对于隔墙纸面石膏板单层和双层的差价，因B未能举证证明其进行了双层施工，故其要求计取该部分差价缺乏依据；综上，本院认定涉案工程增项工程量部分造价为50,726元，据此，系争工程的总造价为550,726元。A已付B工程款435,000元，还应支付115,726元（此款已包括质保金25,000元，其中40,000元留于洋泾调委会）。

二、关于B应否承担逾期竣工违约责任及赔偿责任。本案证据显示，双方合同约定的竣工时间为2011年9月22日，双方办理竣工验收时间为2011年10月17日，双方移交工程的时间为2012年1月9日，现A要求B承担2011年9月22日至2012年1月9日期间的逾期竣工违约责任及赔偿责任。对此，首先，双方已于2011年10月17日办理了验收手续，应当认定系争工程已经竣工，A主张此后的逾期竣工违约责任显然缺乏依据，而根据双方合同之约定，发包方因设计变更、增加工程量等情形造成施工方延长施工工期的，应给予施工方顺延工期，实际施工过程中也确实存在工程量增加，故原审法院认定B得以顺延工期并无不当；其次，B在双方办理竣工验收手续后未及时将工程全面移交A，该行为确属不当，应就由此造成A的损失承担相应赔偿责任，然正如原审判决书所言，系争工程系为开设医疗门诊所用，A需向相关行政部门报批获准方可营业，而本案审理中A既无证据证明其在工程移交有向相关行政部门申请验收，也无证据证明B驻留工地的工作人员影响或阻扰验收，故A主张的损失缺乏依据。现原审法院综合考虑本案的实际履行情况酌定B赔偿A逾期交房损失15万元公平合理，本院予以维持。

三、关于系争工程质量问题的处理。涉案工程经鉴定确实存在质量问题，原审法院亦判令B承担相应修复责任，现A上诉要求B直接赔偿修复费用，对此，一则，双方合同约定只有在施工方接到修理通知书未进行修理的情况下，建设方可另行委托他人修理并由施工方承担修理费用，本案中A未能举证证明向B提出过修理申请；二则，A主张已经另行委托他人进行了修复，但在本案审理过程中A未能提供已经委托他人进行修复的相关证据材料；再则，B明确表示同意对工程质量问题进行修复；故原审法院判令B根据修复意见对涉案工程进行修复符合相关法律规定，本院予以维持。

综上所述，原审法院对涉案工程价款认定有误，本院予以纠正；其余部分原审判决正确，本院予以维持；上诉人A的部分上诉请求成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持上海**人民法院（2012）浦民一（民）初字第726号民事判决第一、三项；

二、变更上海**人民法院（2012）浦民一（民）初字第726号民事判决第二项为：A公司应于本判决生效之日起十日内支付B公司工程款人民币115,726元（其中40,000元为上海浦东**调解委员会代管）。

一审本诉案件受理费人民币10,447元、鉴定费人民币50,000元，合计人民币60,447元，由**公司负担人民币16,147元，由**公司负担人民币44,300元。一审反诉案件受理费人民币3,849元、鉴定费人民币22,300元，计人民币26,149元，由**公司负担人民币23,344元，由**公司负担人民币2,805元。二审案件受理费人民币11,992元，由**公司负担人民币8,399元，由**公司负担人民币3,593元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一三年八月二十二日