王*与何**著作权权属、侵权纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人王**与上诉人何**侵犯著作权纠纷一案，不服江苏省**民法院(2010)徐**初字第0039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年12月21日受理后，依法组成合议庭，于2011年2月15日公开开庭审理了本案。上诉人王*及其委托代理人王**，上诉人何**的委托代理人陶**、李**到庭参加诉讼。诉讼期间，何**以其已向上海**人民法院(以下简称浦**院)向杨*提起著作权权属、侵权诉讼为由申请本案中止审理。本院裁定中止了本案的审理。2011年4月20日，本案恢复审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

王*一审诉称：其是国内长期工作在中医、中西医结合肿瘤临床一线的专家。1996年11月12日-11月15日，王*携名为《浅议“王道”和“霸道”治癌》（以下简称“浅议文”）的论文参加（广州）中国**肿瘤学会成立暨首届学术交流会，受到大会主席的好评。该文被大会收入《中医药防治肿瘤特技集成》的论文集，由北京**出版社于1997年1月出版。“浅议文”率先提出的“力求患者与癌瘤长期和平共处、带病延年”说是其理论核心观点，关键词为：王道、霸道、治癌。后“浅议文”易名为“试述霸道治癌现状及王道治癌体会”（以下简称“试述文”）并由中**药学会主办的《中国医药学报》第十三卷增刊登载，时间为1998年。该文不但阐明了“王道”治癌、力求患者与癌瘤长期和平共处的理论和实践体会，也指出“霸道”治癌的现状和弊端，还对国内外专家、学者推重的机体重要抗癌机制-原发癌转移到机体其他部位时要经历的数月至数年的“休眠期”说进行了创新性论述，提出了较“休眠期”说更具积极科学性的肿瘤防治“相持期”说，理应受到知识产权法的保护。2004年9月9日，王*再次携中英文版本的“试述文”参加第二届国际中西医结合、中医肿瘤学术研讨会。

时隔多年后，何**却在其“肿瘤治疗的王道调整”（《医疗保健器具》2006年第六期）（何**）及“让癌症患者与癌和平共处”（《现代养生》2006年第七期）（何*2）等论文中，对王*著作“浅议文”、“试述文”进行了抄袭剽窃。从王*提供的“原告论著与被告论文比对表”可以看出，何**论文对王*的论著进行了多处抄袭。其中，何**主要剽窃了王*论著之摘要及关键词部分，以及由王*首次提出的关于癌症防治之“相持期”理论和字眼；何*2主要抄袭王*“浅议文”之摘要中的关于癌症防治之创新的“力求患者与癌瘤和平共处”之用词和表述，何**论文之论点、论据亦均围绕“和平共处”而展开。

综上，何**严重违背学术道德，对王*著作的侵权已成事实，故请求依法判令：1、责令何**停止侵权，公开在发表过侵权文稿的有关报刊、媒体上赔礼道歉；2、保留追究有关报刊媒体刊登侵权作品侵权责任的权利，视何**认错态度决定是否提起赔偿诉讼；3、由何**承担本案诉讼费用。后在庭审过程中，王*自愿放弃第二项诉讼请求。

一审被告辩称

何**辩称：1、本案已超过诉讼时效。王*举证的文章和杂志都是在2006和2007年发表和出版，举证期间内没有表明诉讼时效的中止和中断，相应不利后果应由王*承担。2、何**的诉讼主体不适格。本案中，被诉侵权的文章并非何**本人发表，是别人（杨*）伪造何**的身份证发表了相关的文章，何**已经向上海警方报警，故侵权事实与其无关。3、从实体上来看，王*并非所有文章的著作权人，王*所提供的各种文章不是著作权法意义上的作品。4、本案属于侵权法律关系，但本案并不满足侵权的四大构成要件。

本案一审争议焦点为：1、何**是否为适格的诉讼主体；2、王*起诉是否已超过诉讼时效；3、王*发表的涉案文章是否构成作品；4、何**侵犯著作权的行为是否成立。

一审法院查明

一审法院查明以下事实：

王*原为江苏省**民医院医生，现受聘于徐**瘤医院任主任中医师、南**药大学任教授，长期从事中医、中西医结合肿瘤临床工作。1996年11月12日-15日，王*作为代表之一参加了中国**肿瘤学会成立暨首届学术交流大学（广州），并在大会上发言，发言的主题为“浅议文”，该文的内容摘要被收入《中医药防治肿瘤特技集成》一书，1997年1月第一版发行。1998年，王*所著“试述文”全文收入《中国医药学报》第13卷增刊，该文通过数据、病例分析了精神紧张是加重病情的重要原因，进而指出“霸道治癌”对患者带来的不利影响，并通过相持期的论述提出了“王道治癌”的医疗方法。

何**为上**药大学教师、教授，亦从事中医理论研究及临床实践工作。2006年至今，何**作为署名作者或合作作者，先后在《医疗保健器具》、《现代养生》、《科学养生》、《抗癌之窗》、《中医大观》、《家庭健康》、《长寿》、《博导谈肿瘤》等杂志、书籍发表了《肿瘤治疗的“王道”调整》、《让癌症患者与癌“和平共处”》、《“王道”与“霸道”》、《治疗肿瘤应坚持“王道”的调治原则》、《“王道”调整：治疗肿瘤的“无名英雄”》、《与癌共舞有可能吗？》、《治癌新理念：与癌“和平共处”》、《“带癌生存”不是梦》等多篇文章。上述文章提出了治疗癌症的“霸道”与“王道”思想，与癌症“和平共处”，“带癌生存”等观点，何**《肿瘤治疗的“王道”调整》、《“王道”与“霸道”》、《治疗肿瘤应坚持“王道”的调治原则》等部分文章（该类文章以下简称A类何*）中“的确，世界上再复杂的事物也有最简单的道理，……无论对西医或中医来说都是不可取的。”等文字论述与王*“试述文”的相应论述相同。王*认为何**发表的这些文章侵犯了其著作权，并向一审法院提起诉讼。

一审法院认为

本案在审理过程中，为查明何**所称案外人杨*冒何**之名发表文章的事实，一审法院于2010年7月21日依职权到上海市公安局闸北分局四川北路派出所进行了调查，据该派出所所长和办案人员反映，杨*伪造身份证明一案并未由公安机关正式立案，但该派出所拒绝出具书面手续予以证实。

一审法院认为：

关于第一项争议焦点，何**提供的报案回执单、上海**派出所的询问笔录、杨**等证据材料均为复印件，且只能反映公安机关对接到何**报案的一个初步处理情况，不具有对外效力，并且根据一审法院到该派出所的调查情况来看，杨*伪造身份证明一事并未得到正式立案，公安机关也未出具任何结论性意见，故何**提供的该类证据材料不足以证实以何**为署名作者的所有被诉文章均为杨*冒名发表，何**是本案的适格被告。

关于第二项争议焦点，根据《最**法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，侵犯著作权的诉讼时效为二年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起算。权利人超过二年起诉的，如侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为。本案中，何**涉诉文章虽然最初陆续发表于2006年、2007年，但在2009年5月出版的《博导谈肿瘤》一书收录了部分涉诉文章，该书通过徐州市癌友康复乐园在徐州地区发行。涉诉文章写作主题均不外乎“与癌症和平共处”的医学思想，故何**的所发表的文章能够不间断地影响到权利人，其发表行为产生的影响持续存在。同时，王*的文章也未超过著作权法规定的保护期间，因此其提起诉讼并未超过诉讼时效。

关于第三项争议焦点，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第三条的规定，著作权法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。作品的独创性，是指作品应当由作者独立创作，具有一定的创造性，而非抄袭或者对原有作品、文字材料进行简单的摹写、汇编，但独创性并不等同于新颖性，著作权法并不要求作者表达的思想主题新颖别致、绝无仅有，也并不禁止作者就相同的理论观点、思想主题进行再创作。

本案中，王*主张“浅议文”和“试述文”两文的著作权。关于“浅议文”，在《中医药防治肿瘤特技集成》一书中发表的为其内容摘要，而摘要仅是对论文内容的一个总结性概括，并没有展开论述，也没有完整的论文架构，读者并不能看到作者思想、意志的表达过程，故仅凭摘要无法认定其构成著作权法所称的作品，同时“浅议文”手稿复印件无法显示和证明其成文时间，“浅议文”是否构成作品对本案的审理已无实质意义，故对“浅议文”是否构成作品不作评判。

如事实查明部分，王*所著“试述文”全文于1998年收入《中国医药学报》第13卷增刊，虽然何**认为该篇文章中的“霸道”、“王道”等治疗疾病的思想在医学界并没有独创性，不构成作品，但一审法院经审理认为，“霸道”、“王道”思想虽然古已有之，但作者所表达的“霸道”、“王道”治癌、“相持期”等观点是通过自己所掌握的数据材料、临床实践经验，对已有素材进行了构思、整理、加工，并通过自己的意志进行了独立的表达，表达内容具有一定的创造性，整篇文章结构及其表达方式都呈现了自己的个性，足见作者为撰写该文进行了独创性的智力劳动，故该“试述文”构成著作权法所称的作品。

关于第四项争议焦点，一、何**发表的A类何*构成对王*著作权的侵权。根据《著作权法》第四十六条之规定，剽窃他人作品的构成侵权行为。剽窃是窃取他人智力成果的行为。要认定是否构成剽窃应考虑涉诉侵权文章是否具有独创性、双方文章的相似性是否构成实质相似、涉诉侵权部分是否为王*的核心观点等因素。本案中，首先，王*在早先发表的“试述文”中，通过理论论证、医学数据、临床病例等方式提出癌症治疗的“相持期”观点，然后再通过深层次论证逐步阐述了“王道治癌”、“患者与癌症和平共处”的医学理论，王*文中“笔者认为休眠期称相持期更为确切，……无论对西医或中医来说都是不可取的。”等两段关于“相持期”理论的论述应当是其核心观点的组成部分，是王*进行独立创作的智力成果；其次，何**在其后就同样题材也发表了数篇文章，其中在A类何*中“的确，世界上再复杂的事物也有最简单的道理，……无论对西医或中医来说都是不可取的。”等论述与王*属于“相持期”部分且独立成段的相应段落论述完全相同，字数为96字，且其是在未进行任何相关论述、铺垫的情况下直接插入“相持期”概念，给读者留下极为突兀的印象；第三，何**未能提供其写作该部分的文献来源，也未做任何注释说明，无法证明其独立的构思和创作过程；第四，何**对该相同部分的论述只是简单的摘抄，并未超出原有的创作范围进行发挥或者转换使用，体现不出任何创造性，故该相同部分不能构成合理使用。何**在未加以引用注释甚至也未加注双引号的情况下，直接援引王*文章中属于核心理论的劳动成果作为自己的论述观点，侵犯了王*对该文章享有的著作权。

二、何**涉诉的其他文章不构成对王*著作权的侵权。著作权法保护作品的独创性表达，而不保护作品的思想、工艺、操作方法或数学概念。本案双方所发表的文章、著作等在内容上均不同程度地论述了“霸道”、“王道”治疗疾病的医疗方法及“与癌和平共处”、“相持期”等医学思想。一审法院经审理认为，“王道”思想源于孟*学说，后人认为中医的“王道”治法由汉代张**所创，“霸道”治法由金代张*和所创。何**提供的元代中医学论著《格致余论》之鼓胀论一篇也有“王道者能治此病也”的相关论述。故而，中医学界所谓的“霸道”、“王道”疗法已成为中医学公共理论，后人均有权使用“王道”、“霸道”等字眼就相同的题材进行创作。并且，著作权只是保护思想的表达，并不对思想、理论本身进行保护，故王*提出的医学思想不能受到法律保护。“与癌和平共处”、“相持期”等医学词汇需要放到整篇文章或论著中去形成一个完整的论述体系才能得到著作权法的保护，单独的几个词汇不能受著作权法保护。同理，王*所主张的其文章中的一些关键词句如“斗杀”、“比之治乱亦有霸道、王道之别”、“此法与新近现代医学的一些思想相吻合”等等亦不足以单独受到著作权法的保护。何**所发A类何*以外的文章，其主题思想均表达了“霸道”、“王道”治癌的医疗方法，以及“与癌和平共处”等医学思想，其行文内容与文章架构均与王*文章不同，体现了其独立的创作过程，是具有独创性的智力成果。依据《最**法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有独创性的，应当认定作者各自享有独立著作权。何**对A类何*以外的文章应享有独立的著作权。

综上，王*关于何**侵犯其著作权的诉讼主张部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国著作权法》第四十六条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第三条、最**法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第二十八条之规定，判决：一、何**停止对王*著作权的侵权行为；何**于判决生效之日起30日内就侵权文章在《光明日报》刊登道歉声明（内容需经一审法院审核）；三、驳回王*的其他诉讼请求。案件受理费800元，由何**负担。

上诉人诉称

王*上诉称：B类何*也侵犯了其著作权。理由如下：1、王*的“浅议文”（试**）与何**A类何*和B类何*，具备“实质性相似”。首先，两作品题材均是肿瘤、癌症防治，而非其他。其次，两作品核心观点相同。一审法院即认定“本案原被告双方所发表的文章在内容上均不同程度地论述了‘霸道和王道’治疗疾病的医疗方法及‘与癌和平共处’、‘相持期’等医学思想。”第三，B类何*命题名之出处，源自“浅议文”，并是“浅议文”之核心观点“力求让癌症患者与癌‘和平共处’”。第四、两作品核心观点之具体诸多论据的提法、比喻表述近似。被上诉人B文中见：“……与癌和平共处”、“与癌共舞”、“与狼共舞也能和平共处”及“错误观念误导”、“霸道”、“征服观念、战争模式，解决国与国之间难题”、“割、打、杀灭”、“斗杀”说，“不尊重自然规律”说等。上诉人“浅议文（试**）”中见：“力求让癌症患者与癌和平共处”、“相持期”、“与恶人为邻与毒蛇为伴相安无事”、“处理国与国之间关系”、“征服者”、“斗杀”说、“认识癌症心理误区”、“生命又是极坚强举例”与“重新认识与自然关系”说等。通过比对，可见双方思路、描述、行文笔法相似。2、何**不属于合理使用他人作品。首先，被上诉人B文核心观点“让癌症患者与癌和平共处”出自上诉人论文之“摘要”等处，且并未注明出处，还大肆宣称是自己独创的新观点。其次，被上诉人之B类文，为论述所谓“治癌新观点：让癌症患者与癌和平共处”的诸多论据的提法、比喻表述与“浅议文”（“试**”）类似，却也未做到合理使用。依据医学论文要求基本法规，即便是“综述”论文也必须做到合理使用，且近年来，学界、医学杂志社间已达成共识，重要论文论著参考文献至少要15篇以上。并要求提出新课题后，立项前均要求“查新”。3、何**的A类和B类何*的写作时间，晚于上诉人在先医学研究成果作品“浅议文”（试**）近十年。4、上诉人的“浅议文”具备作品独创性要件。5、被上诉人侵犯了上诉人作品完整权。首先要强调的是：上诉人关于王道治疗癌症之“相持期”说，只是上诉人作为围绕服务科研主题“王道和霸道治癌”理论实践需要及挑战国外权威说而独创的专有时间概念，其参与辅助作品核心理论“王道治癌”实践之中，以实现“让癌症患者与癌和平共处……”高尚目的，并随之共成一完整体系有机体，不可割裂，其概念也不能混淆。何**故意将“浅议文”（试**）肢解成A类何*和B类何*。目的在掩盖侵权痕迹，混淆视听。何**在其侵权论文及侵权过程乃至庭审过程中均对上诉人著作之完整权，进行了蓄意篡改、删减和曲解。6、被上诉人合理接触过被侵权论文作品。7、抄袭不是为了学术研究需要，而是重力炒作其侵权论文，具有明显商业性质和营销盈利目的。

此外，一审庭审时间较仓促短暂，三庭总计约四小时多点。且一、二次庭审多数时间为“杨*案”纠缠困扰。本案实质审理时间并不多，且并未进行法庭辩论。对于被上诉人突然抛出的转移焦点、干扰司法的杨*冒名案对本案的影响，判决书评判力弱，难显法庭尊严公正。由于杨*案对本案之干扰，上诉人方观点未能充分展现。加之本案专业性强，尤其涉及医学论文，医学学术法规的特殊性，其负面影响不容忽略。故希望高院调阅庭审录像等相关资料，明察秋毫，排除影响，还法律法庭尊严公道。一审法院判决书“……后在庭审过程中，王*自愿放弃第二项诉讼请求。”之“自愿放弃”表述失实。上诉人重申在一审法院“民事诉状”之“第二项诉讼请求”及一审庭审时王*代理人“代理词”中的态度和请求及适时启动向被上诉人追索因侵权而产生的经济赔偿的权利。综上，请求：1、依法撤销（2010）徐**初字第39号民事判决书之判决的第三项；2、依法判定上诉人医学论文“浅议王道和霸道治癌”是享有著作权益作品；3、依法判定上诉人关于何**侵犯其著作权的全部诉讼主张成立，B类何*亦侵犯了上诉人作品著作权益。4、依法支持其追索因侵权而产生的经济损失。5、依法改判或发回徐州**民法院重新审理。6、判令本案（含上诉）一切诉讼费用，包括上诉人为维权所发生的一切费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

何**提起上诉并答辩称：一、一审判决将案外人杨*假冒何**的名义发表的文章认定为何**自己发表的文章，认定事实严重失实。杨*冒名投稿及发表涉案文章，恶意伪造出生年月等内容不同然而姓名相同的“何**”身份证，进而获取相应稿费，损害了何**的权益。何**已在浦**院起诉杨*并被受理。本案的审理，如需以该案的生效审判结果为前提，上诉人申请本案中止审理。二、本案王*起诉已经超过诉讼时效，一审判决认定未超过诉讼时效错误。被指控侵权的文章均公开发表于2006年底之前，原告于2010年起诉时已经超过了两年的诉讼时效。一审判决以2009年5月出版的《博导谈肿瘤》一书收录部分涉诉文章且写作主题不外乎“与癌症和平共处”的医学思想，因而侵权行为仍在继续为由，错误认定未超过诉讼时效。第一，本案一审认定侵权的是96字的抄袭行为。第二，《博导谈肿瘤》一书确系何**撰写，但其中并无抄袭的96字内容。第三，一审判决也阐述“与癌症和平相处”的思想不受著作权法保护。综上，不能以此认定侵权行为在起诉时仍在继续，一审判决认定未超过时效不符事实。三、在何**举证被指控侵权文章均为杨*冒名发表的情况下，一审法院未依法追加杨*为必要共同被告，违反法定程序。综上，请求撤销一审判决，依法改判或者发回重审。

针对何**的上诉，王*答辩称：涉案被控侵权的文章系何**所写，不是杨*冒名发表。我是2009年发现涉嫌侵权文章，未超过诉讼时效。请求驳回何**的上诉请求。

本院认为

本案二审争议焦点是：1、何**是否是涉案被控侵权文章的作者；2、何**是否侵犯王*的著作权；3、王*的起诉是否超过诉讼时效期间。

对一审查明的事实，何**认为其不是被控侵权文章的作者，对其他事实没有异议。王*对一审查明的事实没有异议。对双方当事人无异议的事实本院予以确认。

二审中王*提供以下新的证据：

1、上**药大学信访回复，以证明何**在接到信访回复时没有提及杨*冒名；

2、浦**院裁定书、开庭笔录、杨*的答辩状，以证明被控侵权文章是何**所写，而不是杨*所写。

何**提供以下新的证据：

1、上海市公安局虹口分局行政处罚决定书，以证明杨*伪造何**的身份证，冒名投稿。

2、邮政取款通知单，以证明杨*使用伪造的身份证领取稿费。

3、浦**院受理案件通知书和传票，以证明该院已立案受理何**与杨*著作权权属、侵权纠纷并将于2011年3月开庭。

4、现代养生杂志社的证明，以证明署名何**的文章是以杨*的电子邮件投稿的。

5、北**成律师事务所上海分所律师对杨*所作调查笔录(以下简称杨*笔录)，以证明署名何**的文章系杨*冒名所写。

二审质证认证情况：

对王*提供的证据的真实性，何**均无异议，本院予以确认。王*对何**提供的证据2的真实性有异议，对其他证据的真实性均无异议。对王*无异议的证据，本院对其真实性予以确认。证据2因有邮局网点加盖印戳，本院对其形式真实性予以确认。

王*对何**提供的证据的关联性均不认可，认为这些证据均不能证明涉案被控侵权文章系杨*冒名所发表。何**对王*提供的证据关联性均不认可，认为均不能证明涉案被控侵权文章系何**所写。对上述证据的关联性本院将在裁判理由部分综合认定。

本院另查明：

1、二审庭审中，王*确认其指控侵权的三篇B类何*分别是：《与癌共舞有可能吗？》发表于《抗癌之窗》2006年第1期；《让癌症患者与癌“和平共处”》发表于《科学养生》2006年第7期；《让癌症患者与癌“和平共处”》发表于《长寿》杂志2006年第2期。

2、何**于2011年1月18日向浦**院起诉杨*著作权权属、侵权纠纷一案，该院于2011年1月26日立案受理。王*向浦**院递交书面申请，要求作为第三人加入诉讼，该院于2011年3月4日审查后予以准许。2011年3月18日，何**以取证困难，诉讼成本过高为由，向浦**院提出撤诉申请，该院于2011年3月21日作出(2011)浦**(知)初字第46号民事裁定，准予何**撤回起诉。

杨*在该案的答辩状中辩称：其系资深编辑人，先后在上海自我保健杂志等担任编辑记者等职务。2002年曾采访过何**，采访专稿《我看中医中药--访“劳模教授”何**》发表在家庭用药杂志2002年第3期。2006年左右，何**通过他所办的公司与我联系宣传广告全面合作事项。并最终确定由杨*负责对何**稿件的报刊宣传推广工作。近二年左右，所有以何**为作者公开发表的稿件均由何**口头或书面最终审定通过。杨*先后三次被何**所属公司行政总监刘*林带去派出所，何**要求其写出冒名发表14篇稿件的情况，要求其向科学养生杂志索取“投稿证明”，要求向邮局查索汇款单复印件，前往律师事务所做询问笔录。鉴于杨*想维持与何**的劳动与合作关系，均按其要求一一照办。该案庭审中，杨*亦陈述：包括A类何*和B类何*的20余篇文章大部分是由何**公司策划部交给杨*，杨*整合后由何**审定认可，由杨*联系发表。何**书面或者口头认可杨*署他的名发表，不是假冒何**名义发表。

3、二审庭审中，何**对王*“浅议文”构成作品不持异议。

4、王**审中陈述，其于2009年6月参加大连会议听说有其他人提出“王道”理论。回到徐州后检索查了何**的文章，发现何**一篇2000字的文章里有96字相同。我联系何**，对方不答复我。我于2009年8月30日开始向上**药大学投诉。

5、上海**学党委、校长办公室于2009年12月17日作出编号为“上中医信200900017复”信访回复，致函王*，主要内容为：我校纪委收到您的来信立即向有关领导进行汇报，领导高度重视您所反映的问题，遂找何**老师进行谈话核查，事后何老师也向我校提供了书面说明，表示自己不存在知识侵权的行为，认为“王道”、“霸道”是为世人所熟知的通用术语，是古代医家的学术思想，故不存在是谁的“发明权”；而其所表述的“王道”、“霸道”是一种学术观点的总结和倡导；何老师本人表示无意争夺“发明权”、“知识权”。

本院认为：

一、何**系被控侵权文章(包括A类何*和B类何*)的作者

根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款的规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。本案中，何*民主张涉案被控侵权文章系杨*冒名所发表，其并非作者。对此，本院认为，何*民的主张不能成立。理由如下：1、在本案审理过程中，何*民以其已另案起诉杨*著作权权属、侵权纠纷为由要求本案中止审理，本院依法裁定中止审理。但何*民在该案中以举证困难，诉讼成本过高为由向浦**院申请撤回起诉。2、何*民为支持其主张提供了上海市公安局处罚决定书、邮政汇款通知单、科学养生杂志社的证明、杨*笔录等证据，证明涉案文章系杨*冒名所发表。本院认为，这些证据仅能证明被控侵权文章通过邮件发表的途径、稿费的领取等细节性问题，并不能证明涉案被控侵权文章系杨*冒名所发表。且杨*笔录系证人证言，该证人未到庭接受法庭询问不能作为定案依据，也与杨*的答辩状及其在浦**院的庭审陈述矛盾。相反，杨*在其答辩状和庭审中主张涉案被控侵权文章由何*民口头或书面最终审定通过，不是假冒何*民名义发表。此外，杨*在答辩状中还陈述处罚决定书、汇款通知单、证明、杨*笔录均系其为维持与何*民公司的劳动关系应何*民要求所办理。因此，根据现有证据，何*民关于其不是涉案被控侵权文章作者的主张不能成立，本院不予支持。

二、何**侵犯了王*的著作权

(一)A类何*构成侵权

何**主张，无论何**是否A类何*的作者，从其内容上看仅96字相同且不是王*作品的核心思想观点，不构成著作权侵权。对此，本院认为，A类何*构成著作权侵权。理由如下：

1、王*的“浅议文”和“试述文”发表在先。A类何*以及《博导谈肿瘤》一书的主要内容是关于“王道治癌”、“让癌症患者与癌和平共处”，何**作为中医研究领域人员应对相关同类的研究成果有所关注。2、同样的思想可以有很多种表达方式，而何**在其A类文中使用的“的确，世界上再复杂的事物也有最简单的道理，欲擒猛兽有两种对策，一是进攻，一是诱其入笼，比之治乱亦有霸道、王道之别，当然还是后者事半功倍。在相持期只讲‘斗杀’无论对西医或中医来说都是不可取的”一段文字(共96字)与王*“试述文”完全相同，甚至标点符号也是一致的，显然不是巧合。何**对该部分文字完全相同亦未做出合理解释。3、何**使用他人作品不属于合理使用情形，也未注明出处，应属剽窃行为。4、何**认为相同部分仅96字，占全文2200字的比例约为4.4%，仅是学术不规范，不应构成侵权。对此，本院认为，剽窃数量多少只是侵权情节的严重程度问题，不影响侵权行为的定性。5、王*“试述文”中的上述文字是王*对其思想、观点的独立表达，该表达是否核心观点并不是判断著作权侵权的要件，因此何**关于相同部分不是王*核心观点不构成侵权的主张亦于法无据，本院不予采纳。

(二)B类何*不构成侵权

王*主张B类何*的核心观点“让癌症患者与癌和平共处”出自于其论文，且与其论文构成实质性相似，亦构成侵权。对此，本院认为，根据我国著作权法的有关规定，受著作权法保护的客体应是作者思想的表达，而非作者的思想本身。具体而言，文字作品受到法律保护的，应是文字的具体表述。反之，作者的思想、观点、作品的结构、论证过程、研究成果的学术价值等均不属于著作权法保护范畴。B类何*与“试述文”等虽然在主题方面相同，即均论述的“王道治癌”和“让癌症患者与癌和平共处”等观点，但二者在结构、布局、用语、风格方面均存在不同，系两种不同的思想表达，均应构成独立的作品，受著作权法保护。因此，B类何*不构成侵权。

至于王*认为其观点为首创，何**使用的观点来源于王*文章问题，本院认为，这属于论文的学术质量和学术规范问题，不属于著作权法调整的范围。即使“王道治癌”、“让癌症患者与癌和平共处”等观点系王*首先提出，也无权禁止其他人就同一观点进行阐述。

王*还主张A类何*和B类何*共同构成侵权，何**篡改、删减和曲解其作品以及侵犯其作品完整权等。对此，本院认为王*这些主张均缺乏事实和法律依据，不予支持。

三、王*主张侵权未超过诉讼时效

根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。何*民主张，被控侵权文章均发表于2006年，而王*起诉于2010年3月15日，已超过了法律规定的诉讼时效期间。王*主张其是2009年6-8月间发现被侵权，从2009年8月30日开始向上**药大学投诉。对此，本院认为，根据上**药大学2009年12月17日作出的信访回复，有理由相信王*所述其系2009年6-8月间知道其权利被侵害属实。同时，并无证据证明王*在这些文章发表后不久即发现被侵权事实，不能认定王*早已知道或者应当知道其权利被侵犯而不主张。因此，本案中王*主张的著作权侵权并未超过二年的诉讼时效期间。

此外，王**审中还要求支持其维权发生的费用。对此，本院认为，王*一审中仅提出保留追索经济赔偿的权利，未就此提出明确的诉讼请求，且一审庭审中明确表示放弃该项诉讼主张。因此，本案二审中不予审理。

综上，王*、何**的上诉主张均不能成立，其上诉请求均应当予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费人民币800元，由王*、何**各负担人民币400元。

本判决为终审判决。

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裁判日期

二○一一年六月二十日