天津市**有限公司与常州**制品厂侵害实用新型专利权纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人天津市**有限公司（以下简称红**司）因与被上诉人常州市金钱橡胶制品厂（以下简称金钱橡胶厂）、原审被告严*庆侵害实用新型专利权纠纷一案，不服江苏省**民法院（2011）宁**初字第312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年7月20日受理后，依法组成合议庭，于2012年8月30日公开开庭审理了本案，上诉人红**司的委托代理人刘**、张**，被上诉人金钱橡胶厂的法定代表人顾茂方及其委托代理人张**、原审被告严*庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

金钱橡胶厂一审诉称，2005年3月26日其向国家知识产权局提交了下水裤面料实用新型专利申请书，2006年5月24日获得相应的专利授权，专利号为ZL200520070222.7。据此，金钱橡胶厂享有“下水裤面料”专利的实用新型专利权。2007年1月开始，金钱橡胶厂发现由严*庆销售、红**司生产、销售的“红联牌”、“天征牌”下水裤落入涉案专利权保护范围，严重侵犯了金钱橡胶厂的专利权。故诉至法院，请求判令：1、红**司停止制造、销售侵犯涉案专利权的产品；2、严*庆停止销售侵犯涉案专利权的产品；3、红**司和严*庆连带赔偿金钱橡胶厂经济损失75万元；4、红**司和严*庆共同承担金钱橡胶厂调查取证费、公证费、律师费、鉴定费等因制止侵权行为所支付的合理费用39097元；5、本案诉讼费由红**司和严*庆共同承担。

一审被告辩称

红**司一审辩称，金钱橡胶厂的诉讼请求没有事实和法律依据。1、在金钱橡胶厂申请“下水裤面料”专利之前，红**司已经在使用自己所发现的技术方案生产两被控侵权下水裤，该技术方案中里外两胶层间的布料为薄的尼龙布，红**司使用在前，享有先用权。2、红**司将自己发现的技术方案申请了“水裤”专利，该专利与涉案的专利相比，申请在前、授权在前。两被控侵权下水裤就是按照该专利生产的，其所使用的技术方案属于现有技术。据此，请求法院驳回金钱橡胶厂的诉讼请求。

严**一审辩称，其销售被控侵权下水裤的行为并无恶意，涉案产品具有合法来源。主要理由为：1、所销售两被控侵权下水裤来源于红**司，其从1995年即成为红**司“红联牌”、“天征牌”水裤的零售商，经营时间较长，属正常销售；2、在多年销售期间，金钱橡胶厂并未采用任何方式要求其停止销售被控侵权下水裤的行为。

一审法院查明

一审法院查明：

金钱橡胶厂于2005年3月26日向中华人**识产权局申请了名为“下水裤面料”的实用新型专利，2006年5月24日获得授权，专利号为ZL200520070222.7。该实用新型专利目前处于有效法律状态，其独立权利要求1为：一种下水裤面料，其特征在于：包括针织弹力布，针织弹力布正面覆有橡胶。

红**司的法定代表人勾玉忠于2004年8月13日向中华人**识产权局申请了名为“水裤”的实用新型专利，2006年1月18日获得授权，专利号为ZL200420029532.X。该专利权利要求书记载的独立权利要求1为：水裤，包括一双长胶鞋、与之相连的胶裤体、系于裤腰的腰带、系于裤上部的背带与背带扣，其特征在于：其裤体里外两胶层间的布料为薄的尼龙布，其带扣为插口系列式带扣商品。该专利说明书还记载，其裤体里外两胶层间的布料为薄的尼龙布，其柔软可折性和耐用性好。

2011年1月25日，金钱橡胶厂的代理人朱**与江苏省南京市鼓楼公证处公证人员来到位于南京市浦口区冯墙创业园（泰冯路67号）对面的浦洲花园一楼门面房，由朱**购买了6条下水裤（其中3条有“红联牌”字样，3条有“天征牌”字样），并当场取得江苏省南京市工商业统一发票和名片各一张。江苏省南京市鼓楼公证处对上述购买过程进行了公证，对所购两品牌实物各取1条进行了封存，并出具了（2011）宁鼓证民内字第242号公证书。该公证书所附的发票复印件载明收款金额共540元，其中“天征牌”水裤单价85元，“红联牌”水裤单价95元，发票上盖有南京市下关区庆安渔需物资经营部发票专用章。公证书所附名片复印件载有“严*庆”字样。

一审法院认为

一审庭审中，对公证处封存的两条下水裤实物进行了拆封查验，严六庆认可封存实物是其销售，并称两条下水裤均从红**司进货。红**司对封存实物是其生产并销售给严六庆的事实没有异议。两条下水裤上分别标有“红联牌”、“天征牌”商标，两条下水裤均有外胶层、中间布料层、内胶层三层面料贴合而成，双方对外胶层、内胶层为橡胶没有异议，对中间布料的材质有异议，金钱橡胶厂认为该布料为针织弹力布，红**司认为该布料为尼龙布。

一审审理过程中，金钱橡胶厂申请对被控侵权的“红联牌”、“天征牌”下水裤中夹在里外两胶层之间的布料是否属于“针织弹力布”和“尼龙布”的范畴进行鉴定，红**司对此没有异议。一审法院委托北京国威知识产权司法鉴定中心进行了鉴定。金钱橡胶厂为此预付鉴定费27000元。2012年2月13日，该鉴定中心出具了[2011]司鉴字第16号司法鉴定意见书。该意见书记载，被控侵权的“红联牌”、“天征牌”下水裤中间布料层的材料具有拉伸后恢复原状的特性，为针织物，实测为聚酯纤维。聚酯纤维是指大分子主链中含酯键的纤维。由于聚对二甲酸乙二酯纤维是合成纤维中的重要品种，故通常将其简称为聚酯纤维。尼龙指聚酰胺树脂。这类树脂及抽丝所得纤维很多，已工业生产的有尼龙－6等。尼龙－6学名为聚己内酰胺，可用于制合成纤维（锦纶）。聚酯纤维与尼龙是两种化学成分完全不同的产品。该意见书的鉴定结论为被控侵权的“红联牌”、“天征牌”下水裤夹在里外两胶层之间的布料属于“针织弹力布”的范畴，不属于“尼龙布”的范畴；两被控侵权下水裤面料的技术方案包含与金钱橡胶厂的“下水裤面料”专利权利要求1记载的全部必要技术特征相同的技术特征。红**司质证认为，该鉴定意见书中关于里外两胶层之间的布料是聚酯纤维布而不是尼龙布的鉴定结论是不准确的。虽然从科学的角度来说，聚酯纤维布和尼龙布确实不一样，但尼龙布是化纤面料在民间的传统叫法，这属于不需要证据证明的公知常识，所以聚酯纤维布作为化纤面料的一种也属于尼龙布。另外，尼龙布也属于针织弹力布的范畴。

经一审庭审对比，金钱橡胶厂认为，根据鉴定结论，两被控侵权下水裤中两胶层之间的布料均为针织弹力布，该布料正面均覆有橡胶，上述技术特征与“下水裤面料”专利权利要求1记载的全部技术特征相同，因此两被控侵权下水裤的面料均落入了“下水裤面料”专利权的保护范围。红**司认为，虽然两被控侵权下水裤的面料落入涉案的专利权保护范围，但是不构成侵权。因为在红**司申请“水裤”专利的时候，根据公知常识，尼龙布就是化纤布，因此红**司使用在先、申请在先、授权在先，金钱橡胶厂的产品侵犯了红**司的在先专利。

另查明，红**司于1985年12月11日成立，注册资本1327万元。经营范围为橡胶靴鞋、轮胎、力车胎、矿工帽、日用橡胶制品、胶囊、绝缘胶带、胶布、胶管、胶板制造；天然橡胶、合成橡胶、化工产品、纺织品批发兼零售；特种劳动防护用品制造。

金钱橡胶厂为证明红**司的经营规模，还提交了江苏省南京市钟山公证处出具的（2012）宁钟证经内字第1025号公证书，该公证书记载，金钱橡胶厂的委托代理人朱**登陆互联网，相关网页显示：2007年开始，红**司的发展驶入了快车道，2009年年销售额达到1.1亿元，2010年出口产品销售为140万双，实现出口创收1.7亿元。红**司生产的“天征牌”下水裤为2010年度天津名牌产品。

红**司认为该公证书记载内容只是其网上宣传资料，有夸大之处，与实际情况并不相符。其从1989年就开始生产被控侵权的两品牌下水裤，该产品并不是出口产品，只在国内销售，年销售额占其总销售额的四分之一。两品牌下水裤2010、2011年每年的总销售量都在40万条左右，“天征牌”、“红联牌”下水裤的出厂价分别是89元、99元，纯属保本销售，没有销售利润。金钱橡胶厂认为，红**司生产、销售的两品牌下水裤不可能没有利润，金钱橡胶厂按照“下水裤面料”专利生产的下水裤每条利润有15元。严六庆认为，金钱橡胶厂至今起码有5年不生产下水裤了。

金钱橡胶厂主张为本次诉讼支出律师费8000元，购买侵权物品费用540元，委托天津律师调取红**司工商资料的费用600元，公证费2500元，邮费120元，交通费337元等共12097元，另外还有预付的鉴定费27000元，总计39097元。

一审法院认为：

金钱橡胶厂系“下水裤面料”实用新型专利的专利权人，其权利受法律保护。本案中双方当事人对两被控侵权下水裤的面料落入“下水裤面料”专利权保护范围均无异议，双方争议的焦点在于红**司的先用权抗辩和现有技术抗辩能否成立。根据专利法的相关规定，先用权抗辩是指在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权；现有技术抗辩是指被控侵权人有证据证明其实施的技术属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。红**司认为，两被控侵权下水裤是其按照自己所发现的技术方案生产的，并在金钱橡胶厂的“下水裤面料”专利申请日前将该技术方案申请了“水裤”专利，该技术方案中其享有先用权并属于现有技术的技术特征是：裤体里外两胶层间的布料为薄的尼龙布。一审法院认为，根据北京国威知识产权司法鉴定中心出具的鉴定意见书，聚酯纤维与尼龙是两种化学成分完全不同的产品，两被控侵权下水裤中里外两胶层间的布料为聚酯纤维布，不属于尼龙布范畴。红**司辩称尼龙布是化纤面料在民间的传统叫法，聚酯纤维布属于尼龙布，但没有提供任何证据予以佐证，对此不予采信。故红**司认为两被控侵权下水裤是其按照享有先用权并属于现有技术的技术方案生产的主张不能成立。退一步说，即使两被控侵权下水裤中两胶层间的布料属于红**司所称的薄的尼龙布，其拥有的“水裤”专利说明书中对薄的尼龙布的解释为“其柔软可折性和耐用性好”，而本案中落入金钱橡胶厂“下水裤面料”专利权保护范围的技术特征是针织弹力布，应是指具有拉伸后恢复原状特性的针织物。关于尼龙布和针织弹力布这两个技术特征是否相同或者实质性相同的问题，红**司虽然辩称尼龙布也属于针织弹力布的范畴，但没有提供任何证据予以证明。综上，根据现有证据，红**司的先用权抗辩和现有技术抗辩没有事实和法律依据，不予采信。

红**司未经金钱橡胶厂许可，为生产经营目的制造、销售侵犯了“下水裤面料”专利权的产品，理应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。严*庆未经金钱橡胶厂许可，为生产经营目的销售侵犯了“下水裤面料”专利权的产品，也应承担相应的侵权责任。金钱橡胶厂并没有提供证据证明严*庆知道或应当知道其销售的是侵害专利权的产品，严*庆又能够证明该产品具有合法来源，故其依法不应承担赔偿责任，但仍应承担停止侵权的民事责任。

关于赔偿数额。金钱橡胶厂要求红**司和严**连带赔偿经济损失75万元以及为制止侵权行为所支付的合理费用39097元，合计789097元。如前所述，对金钱橡胶厂要求严**承担连带赔偿责任的诉讼请求，不予支持。关于红**司的赔偿责任，红**司称两被控侵权下水裤出厂价分别是89元、99元，2010、2011的总销售量每年均在40万条左右，但属保本经营，没有利润。金钱橡胶厂称其专利产品每条的利润为15元，但没有提供证据予以证明。在红**司没有提供充分证据证明其生产、销售两被控侵权下水裤是否获利的情况下，两被控侵权下水裤的销售价格和销售数量可以作为确定赔偿数额的计算依据。根据红**司的陈述，两被控侵权下水裤平均出厂价为94元，近两年的销售总量达80万条左右，即使按照较低的利润率计算，其利润也远远超过金钱橡胶厂要求的赔偿数额，故对金钱橡胶厂要求红**司赔偿经济损失75万元的诉讼请求予以支持。关于金钱橡胶厂主张的为制止侵权行为所支付的合理费用，一审法院认为，购买侵权物品费用540元、公证费2500元、律师费8000元，属于权利人因调查、制止侵权所支付的必要开支，予以支持；调取红**司工商资料的费用600元、交通费337元、邮费120元，将综合考虑取证支出的必要性和合理性酌情予以部分支持；金钱橡胶厂预付的鉴定费27000元不属于合理费用的计算范围，不予支持，关于该费用的负担，将根据本案的具体情况确定。综上，根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十二条、第六十九条第一款第（二）项、第六十五条、第七十条之规定，一审法院判决：一、红**司自判决生效之日起立即停止制造、销售侵害原告金钱橡胶厂享有的“下水裤面料”实用新型专利权（专利号ZL200520070222.7）的产品；二、严**自判决生效之日起立即停止销售侵害金钱橡胶厂享有的“下水裤面料”实用新型专利权（专利号ZL200520070222.7）的产品；三、红**司自判决生效之日起十日内赔偿金钱橡胶厂经济损失75万元；四、红**司自判决生效之日起十日内赔偿金钱橡胶厂为制止侵权所支付的合理费用11600元；五、驳回金钱橡胶厂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11300元，鉴定费27000元，由红**司负担。

上诉人诉称

红**司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审判决对侵权事实的认定错误。具有外胶层、中间布料层、内胶层结构的下水裤面料已经被他人在申请专利时公开。讼争专利权利要求所述的“针织弹力布”属于纺织品中的一种，属于公知常识。相同领域的普通技术人员无需任何创造性的劳动即可在在先技术的基础上结合公知常识实现讼争专利技术方案；2、一审判决对上诉人的举证责任要求错误。针织属于纺织品的制造方法。尼龙或聚酯属于化学纤维，尼龙布属于以尼龙为原料制成的纺织品，既可能是针织布，也可以为机织布或无纺布。“尼龙布”和“针织弹力布”不具有可比性。一审法院要求红**司就“尼龙布和针织弹力布这两个技术特征是否相同或实质性相同”进行举证，属于对基本生活常识的明显误解；3、在讼争专利申请日前，红**司已经完成了对被控侵权产品的制造和销售的充分准备，同时已经制造和销售了上述产品。红**司享有先用权，有权继续制造、销售被控侵权产品。请求判令：1、撤销一审判决，驳回金钱橡胶厂的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费、鉴定费均由金钱橡胶厂承担。

被上诉人辩称

金钱橡胶厂答辩称：红**司主张的先用权抗辩和现有技术抗辩没有证据佐证。一审法院的举证责任分配正确。请求驳回上诉，维持原判。

严**答辩称：其从1998年开始销售“红联牌”、“天征牌”下水裤，直到本案诉讼发生时。

本院认为

本案二审争议焦点是：红**司是否侵犯了金钱橡胶厂的涉案专利权。

红**司二审中提供下列证据证明其主张：

第一组证据，证明红**司享有先用权。

1、ZL2004200229532.X实用新型专利说明书；

2、红**司2003年企业标准，该标准第4.1.2明确下水裤的产品分类，是橡胶涂在织物的表面上；

3、涉案专利申请日之前，红**司生产原料购买发票；

4、第548798号“天征Tianzheng”注册商标证，该商标核定使用商品为第22类：双面防水胶布、单面防水胶布；

5、云南**有限公司（以下简称云**公司）证明及该公司法定代表人李**的证人证言，证明在涉案专利申请日之前，红**司就与云**公司发生过涉及被控侵权下水裤的交易；

6、红**司获得的ISO9002质量系统标准认证证书；

7、红**司因销售被控侵权下水裤所获得的荣誉证书。

经质证，金钱橡胶厂对证据1-5、7的真实性没有异议，但认为证据1与本案没有关联性；证据2的企业标准不能证明与涉案专利技术特征相同；证据3不能证明原材料就是用于生产被控侵权下水裤，与本案没有关联性；证据4与本案没有关联性；证据5不能证明红**司的技术方案；证据7不能证明在涉案专利申请日之前就生产了涉案下水裤。对证据6的真实性不予认可。严*庆对上述证据没有异议。

第二组证据，证明被控侵权下水裤的技术方案属于现有技术。

8、同证据1，ZL2004200229532.X实用新型专利说明书；

9、国家知识产权局专利检索咨询中心第G122657号检索报告及其附件ZL99111691.7号“下水防护裤”发明专利说明书，经比对，认为涉案专利与检索报告附件的专利相比，不具有新颖性和创造性；

10、中国**业协会安全健康防护用品委员会证明，证明针织弹力布属于纺织品中的一种，属于本技术领域普通技术人员的公知常识。

11、防水橡胶涂覆织物行业标准HG2291-92，证明被控侵权下水裤采用的技术与该行业标准相同；

12、纺织品及服装类教科书，证明针织品属于纺织品的一种。

经质证，金钱橡胶厂对证据8、9、11、12的真实性没有异议，但认为证据8与本案没有关联性；证据9提及的专利的技术方案与涉案专利和被控侵权下水裤不是同一类产品；证据11的行业标准中提到防水橡胶涂覆织物，不能证明就是红**司的技术特征；证据12不能达到红**司的证明目的。对证据10，金钱橡胶厂认为是否是公知常识不能由行业协会证明，且证人未到庭，不能作为证据采信。严*庆对上述证据没有异议。

金钱橡胶厂二审中提供下列证据证明其主张：

1、对红**司提供的发票的网络查询打印件，证明红**司提供的部分销售发票可能为假发票；

2、国家知**审委员会（以下简称专利复审委）第19473号无效宣告请求审查决定书，证明红**司主张的先用权抗辩和现有技术抗辩均不能成立。

经质证，红**司与严**对该网络打印件真实性有异议，同时认为网络查询情况不能证明发票的真伪，红**司认为专利复审委的审查决定不应当影响本案的审理。

结合双方当事人的举证、质证及庭审陈述，本院对二审新证据作如下认证：金钱橡胶厂与严六庆均对红**司提供的证据1-5、7、8、9、11、12的真实性没有异议，本院予以确认，上述证据与本案的关联性，将在裁判理由部分详细阐述。红**司的证据6质量系统标准认证证书没有提供原件，且与本案没有关联性，本院不予确认。证据10中国纺织品商业协会安全健康防护用品委员会证明属于证人证言，由于该委员会未出庭作证，故本院对该证据不予确认。金钱橡胶厂提供的网络查询打印件并非国家税务部门出具的证明文件，不能据此否认红**司发票的真实性，对该证据本院不予确认。对专利复审委的无效宣告请求审查决定书的真实性本院予以确认。

各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。

本院另查明：

1、红**司二审中明确以ZL2004200229532.X实用新型专利说明书、第G122657号检索报告及附件ZL99111691.7号“下水防护裤”发明专利说明书、防水橡胶涂覆织物行业标准HG2291-92和纺织品及服装类教科书作为现有技术抗辩的比对文献。

2、2012年10月31日，专利复审委作出第19473号无效宣告请求审查决定书，维持涉案第ZL200520070222.7号实用新型专利有效。

3、红**司的经营范围包括纺织品批发兼零售。

本院认为：

一、红**司生产的“天征牌”、“红联牌”下水裤侵犯了金钱橡胶厂涉案第ZL200520070222.7号实用新型专利权

《最**法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。涉案ZL200520070222.7实用新型专利独立权利要求1的技术特征可以分解为：A1、针织弹力布；A2、针织弹力布正面覆有橡胶。

根据北京国威知识产权司法鉴定中心出具的鉴定意见书，红**司生产的“红联牌”和“天征牌”下水裤均为聚酯纤维上覆盖橡胶，由于被控侵权下水裤所使用的聚酯纤维具有拉伸后恢复原状的特性，且检测报告明确中间布料层分别为浅黄色针织物和浅橙色针织物，属于“针织弹力布”的范畴。被控侵权产品的技术特征为：a1、针织弹力布（聚酯纤维）；a2、外胶层覆在针织弹力布（聚酯纤维）的一面；a3、外胶层覆在针织弹力布（聚酯纤维）的另一面。故被控侵权的“红联牌”和“天征牌”下水裤的技术特征与涉案专利的全部技术特征相同。

二、红**司主张的先用权抗辩不能成立

《专利法》第六十九条第（二）项规定：在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。《最**法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定：有下列情形之一的，人民法院应当认定属于专利法第六十九条第（二）项规定的已经作好制造、使用的必要准备：（一）已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件；（二）已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料。红**司为支持其先用权抗辩的主张提供了一系列的证据。1、其提供了ZL2004200229532.X实用新型专利说明书，该专利说明书中公开的技术方案与涉案专利相比较，均涉及一种在布料上覆盖橡胶的下水裤面料，二者的区别在于ZL2004200229532.X实用新型专利中的布料采用尼龙布，涉案专利采用了针织弹力布。尼龙布的含义在于该布料的原料系使用尼龙材料织造而成，其定义的是织物的质地，而涉案专利采用针织弹力布，其定义的是织物的纺织方法，二者不属于同一范畴，故尼龙布与针织弹力布的技术特征并不相同；另，根据北京国威知识产权司法鉴定中心做出的鉴定结论，被控侵权产品中使用的织物为聚酯纤维，并非尼龙布，被控侵权产品亦非实施ZL2004200229532.X实用新型专利所获得的产品。因此ZL2004200229532.X实用新型专利不能作为本案被控侵权产品享有先用权的证据；2、红**司2003年企业标准，该标准第4.1.2明确下水裤的产品分类，是橡胶涂在织物的表面上，但是对织物的织造方式未作记载，所以该企业标准与涉案专利的针织弹力布这一技术特征不相同；3、涉案专利申请日之前，红**司生产原料购买发票，该发票系购买针织布，而其经营范围包括纺织品的批发兼零售，因此上述证据不能证明该原料即是用来生产被控侵权产品；4、第548798号“天征Tianzheng”注册商标证、云**公司证明及该公司法定代表人李**的证人证言、红**司因销售被控侵权下水裤所获得的荣誉证书。上述证据只能证明红**司生产过名为“红联牌”和“天征牌”的下水裤，但并不能体现下水裤的技术特征。综上，红**司提供的证据均不能支持其先用权抗辩的主张，其先用权抗辩理由不能成立。

三、红**司主张的现有技术抗辩不能成立

《专利法》第二十二条第五款规定：现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。第六十二条规定：在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。《最**法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定：被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。在进行现有技术比对时，应当将被控侵权物的全部技术特征分别与每一项现有技术方案的相应技术特征单独进行比较，如果现有技术方案仅仅揭示了被控侵权物中的部分技术特征，则不能认为该部分技术特征与现有技术方案相同或者等同。

红**司庭审中确定以ZL2004200229532.X实用新型专利说明书、第G122657号检索报告及附件ZL99111691.7号“下水防护裤”发明专利说明书、防水橡胶涂覆织物行业标准HG2291-92和纺织品及服装类教科书作为现有技术抗辩的比对文献。如前所述，1、ZL2004200229532.X实用新型专利中采用尼龙布为原料与被控侵权产品以聚酯纤维为原料的针织弹力布的技术特征并不相同；2、防水橡胶涂覆织物行业标准HG2291-92中记载的技术特征为橡胶或橡塑涂覆纤维织物，其亦未对织物的织造方法进行限定，故其在纤维织物这一技术特征上，与被控侵权产品的针织弹力布并不相同；3、纺织品及服装类教科书只是对针织物的原料和织造方式等进行了介绍，并不是一个完整的下水裤面料技术方案，故其不能作为现有技术抗辩的证据；4、ZL99111691.7号“下水防护裤”发明专利说明书中公开了一种下水裤面料，其作为面料的塑料复合织物以聚酰胺（PA）或混纺(T/C)织物为基础，其表面（单面或双面）粘合聚氯乙烯（PVC）或聚氨酯（PUR）等塑膜而成，被控侵权产品经鉴定，系以聚酯纤维织就的针织弹力布上覆盖橡胶。ZL99111691.7号专利未公开织物的织造方式，因此ZL99111691.7号专利并未披露针织弹力布这一技术特征。且针织弹力布上覆盖橡胶这两个技术特征的结合，不是广为熟知的公知常识简单组合，亦非该领域普通技术人员不经过创造性劳动即能联想到。综上，红**司的现有技术抗辩不能成立。

综上，被控侵权下水裤落入了涉案专利的保护范围，红**司主张的先用权抗辩和现有技术抗辩不能成立。红**司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费人民币11300元，由红**司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一二年十一月三十日