上诉人**培训中心与被上诉人柏于兵、白**、南京白宫大酒店、原审被告胡**身体权、健康权纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人**培训中心（以下简称小**训中心）与被上诉人柏于兵、白**、南京白宫大酒店（以下简称白宫大酒店）、原审被告胡**身体权、健康权纠纷一案，南京市玄武区人民法院于2013年8月29日作出（2012）玄锁民初字第937号民事判决，小**训中心对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2013年11月26日立案受理。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院经审理查明，一、2012年2月16日，柏**在白宫大酒店五楼从事墙体拆除工程时受伤。当日，柏**在中国人民**总队南京医院（以下简称武**医院）住院治疗，于2012年3月5日出院。入院诊断及出院诊断均为：1、脊柱骨折：第11、12胸椎椎体及附件粉碎性骨折伴椎管内卡压，第1腰椎双侧横突骨折；2、脊髓损伤：双下肢截瘫；3、胸部外伤：左**7-9肋骨骨折，双肺挫伤实变，左上肺少量气胸，双侧胸腔积液。2012年6月5日，柏**在南京市金康老年康复医院（以下简称金**院）住院进行康复治疗，2013年4月25日，柏**出院。入院及出院诊断均为：脊柱骨折、脊髓损伤（双下肢截瘫）、胸部外伤（左**7-9肋骨骨折、双肺挫伤、胸腔积液）。2012年7月，柏**诉至原审法院，请求判令白**、白宫大酒店赔偿其损失。审理中，柏**申请追加小银星培训中心为本案共同被告，白**申请追加胡**为本案被告，原审法院均予以准许。一审庭审中，柏**变更其诉讼请求为请求判令各被告连带赔偿柏**医疗费27539元、误工费30800元、护理费590880元、住院伙食补助费6354元、营养费2400元、残疾赔偿金379310元、精神损害抚慰金50000元、交通费1000元、鉴定费2360元、调档费464元，合计1091107元。

根据柏于兵申请，原审法院于2012年10月25日委托南京**定中心对柏于兵的伤残等级、误工期限、护理期限及营养期限进行鉴定。南京**定中心于2012年11月13日至2012年11月21日对此进行鉴定，并于2012年11月21日出具鉴定意见：被鉴定人柏于兵双下肢截瘫（左下肢肌力2级、右下肢肌力3级）构成人体损伤四级残疾；胸12椎体压缩性骨折，前缘高度压缩1／2以上构成人体损伤十级残疾；被鉴定人柏于兵的误工期限以自受伤之日起至定残前一日止为宜；被鉴定人柏于兵构成三级护理依赖，需要长期护理，护理人数建议以住院期间二人、出院后一人护理为宜；被鉴定人柏于兵的营养期限共计以120日为宜。

二、2012年2月8日，白宫大酒店与小**训中心签订《承租协议》1份，约定小**训中心承租白宫大酒店五楼面积约1600平方米的场地用于少儿艺术培训，承租期限是2012年2月20日至2016年2月19日；第一年的租金为500000元，白宫大酒店免除三个月的房租125000元，故第一年的实际租金为375000元，小**训中心于2012年2月16日支付上半年的租金125000元，于2012年7月16日前支付下半年的租金250000元；小**训中心在签订合同前应缴纳保证金60000元；小**训中心对承租场所进行装修，必须按白宫大酒店的有关规定向白宫大酒店进行申报，经白宫大酒店审核同意后方可施工，小**训中心在装修过程中如发生人身、财产损害，由小**训中心承担全部责任，与白宫大酒店无关。案外人李*以小**训中心法定代表人的名义在该《承租协议》上签名，小**训中心加盖了公章。《承租协议》签订当天及2012年3月7日，小**训中心通过李*分别向白宫大酒店交纳了保证金60000元、租金125000元。

三、2012年2月10日，白**以“冉艺”的名义向南京**限公司缴纳了施工保证金5000元。“南京**中心”系个体工商户，经营者是白**，于2005年2月28日成立，于2010年5月12日注销，登记的经营场所是白宫大酒店内二楼西北角，经营范围是室内装饰服务。

四、2012年3月13日，小银星培训中心与白**签订《拆旧备忘》1份，该拆旧备忘记载的拆旧工期是从2012年3月14日至2012年3月23日。2012年5月25日，白**向白宫大酒店出具《情况说明》1份，主要内容是：2012年2月3日，小银星培训中心负责人李*找到白**，对白**说小银星培训中心和白宫大酒店签订了租赁合同。小银星培训中心要进行装修，前期要将原装修拆除，前期拆除费用8万元，拆除工作自2月8日开始，4月28日结束。

五、2012年3月14日，小银星培训中心向白宫大酒店申请填写了《装修工程申请表》，在该表中，注明的申请部门及施工单位是小银星培训中心，现场安全监督员及施工安全员是汪*，施工时间是2012年3月14日至2012年5月30日，施工单位地址是白宫大酒店五楼，施工单位现场负责人是薛**。王**在“装修部门申请意见”一栏注明“同意施工”，南京商厦的工程部门、保洁部门及保卫部门的负责人均在该申请表中签字，其中保洁部门及保卫部门负责人签字的落款时间均为2012年3月14日。

六、2012年12月12日，白宫大酒店与小银星培训中心签订《协议书》1份，约定解除双方签订的《承租协议》。在该协议书中涉及到对柏于兵受伤一事如何处理的内容是：小银星培训中心确认，关于柏于兵受雇于白**进行涉案房屋拆除过程中不慎发生人身损害一事，由小银星培训中心协调白**妥善解决，白宫大酒店与柏于兵、白**之间并无任何法律关系，与白宫大酒店无关。

白**出具《承诺书》1份（未注明日期及承诺对象），内容是：“本人承包白宫大酒店办公室装修工程，由于人手不够，请胡**帮忙找几个人。我承诺给每位工人每天110元。经胡**安排，柏于兵在白宫大酒店办公室装修工程中从事点工。2012年2月16日上午，柏于兵在大白宫大酒店五楼工作时摔倒，造成工伤事故。现我已预付3万元医疗费，今后柏于兵治疗所需的全部费用由我本人承担。为了不影响我在白宫大酒店的业务，我没有将以上工伤事故报告给白宫大酒店，由此造成的一切后果由我本人承担。”

一审法院认为

原审法院认为，本案的争议焦点是：一、谁是本案的责任主体；二、柏于兵的各项赔偿要求是否有法律及事实依据。

对争议焦点一，柏**认为四被告应承担连带赔偿责任，理由是：柏**受雇于白**从事装修工程，白**应承担赔偿责任；小银星培训中心是该工程的建设方，其将工程发包给没有资质的个人进行施工，应与白**承担连带赔偿责任；小银星培训中心将涉案工程发包给白**进行施工，白宫大酒店没有尽到审核义务，应承担连带赔偿责任；胡**如果参与了涉案工程的建设施工或者在该工程中受益，则应承担赔偿责任。

对争议焦点一，白**认为其不应承担赔偿责任，理由是：1、白宫大酒店将涉案房屋出租给小银星培训中心，小银星培训中心将涉案工程发包给白**，白**是经李*介绍才联系上小银星培训中心的。小银星培训中心与白宫大酒店签订《承租协议》后，小银星培训中心的代表李*就安排工人施工了，拆旧工程开始日期以白**向白宫大酒店出具的《情况说明》记载的为准。由于白宫大酒店要举行会议，故施工工程就断断续续，在此过程中，小银星培训中心与白宫大酒店完善了相关手续，小银星培训中心就请白宫大酒店的相关负责人在《南京商厦装修工程申请表》上签字，白**与小银星培训中心签订的《拆旧备忘》也是应小银星培训中心的要求后补的。2、白**将拆墙工程交由胡**施工，白**与胡**系承揽关系；白**与柏于兵在此之前并不相识，柏于兵是胡**召集来白**承包的工地上务工的，柏于兵与胡**系雇佣关系。3、白**之所以出具承诺书，是因为胡**和柏于兵的家属找到白**，逼迫白**在已经写好的承诺书上签字，承诺书的原件给了胡**，如果白**本应承担赔偿责任，则根本就无需白**做出任何承诺，故该承诺书不能作为排除胡**承担赔偿责任的依据，也不能作为确定白**承担赔偿责任的依据。4、事故发生后，白**并没有逃避责任，而是积极救治，但并不能以此为由而认定白**应承担赔偿责任。另外，白**认为柏于兵对事故的发生具有一定的过错，应自行承担相应的责任。

白**为证明其主张，提供了江苏金路律师事务所的陈*律师对柏**所做的视频资料1份，并申请原审法院至南京市公安局玄武分局韶山路派出所调取该派出所对柏**所做的录音录像资料。白**提出，江苏金路律师事务所的陈*律师系白**的朋友，白**委托陈*律师前期处理此事。白**提供的视频资料及原审法院调取的视频资料中反映柏**在回答询问人所问的柏**在白宫大酒店跟谁务工以及是谁召集柏**去务工等问题时，柏**均回答其是跟胡**务工，也是胡**召集柏**去务工的。

对白**提供的视频资料及原审法院调取的视频资料，柏于兵无异议。胡*某白**提供的视频资料的合法性不予认可，认为不能确认录音人与被录音人的身份；视频资料中询问人员有暗示、诱导和胁迫的语言；柏于兵与白**之间有利害关系，且柏于兵的陈述应有其他证据相佐证，不能仅凭柏于兵的陈述就认定胡*银应承担赔偿责任。胡*某法院调取的视频资料的真实性无异议，但认为不能反映胡*银与柏于兵之间有雇佣关系，柏于兵在视频中也明确了白**是包工头，且柏于兵也是顺着公安机关工作人员的询问才被动陈述关于胡*银的内容，公安机关工作人员也使用了暗示、诱导和胁迫的语言，如没有其他证据相佐证，法院对胡*银的陈述也不应采信。白宫大酒店对白**提供的视频资料及法院调取的视频资料均无异议，认为可以证明白**与白宫大酒店之间没有任何法律关系。小银星培训中心认为白**提供的视频资料及法院调取的视频资料与其无关。

对争议焦点一，白宫大酒店认为其与柏于兵之间无任何法律关系，故不应承担赔偿责任，理由是：1、白宫大酒店只是涉案房屋的出租方，而非涉案工程的发包方，涉案工程的发包方是小**训中心。在白宫大酒店与小**训中心签订《承租协议》之前，小**训中心的代表李*与白宫大酒店进行过多次沟通与协商，李*也到现场进行过实地查看，在《承租协议》签订后，白宫大酒店即将涉案房屋交付给小**训中心，但无书面的交接手续。房屋交付后，李*即安排白**进行拆除，柏于兵在此施工过程中受伤，因此，柏于兵的受伤与白宫大酒店无关。2、白**与小**训中心签订的《拆旧备忘》可以证明小**训中心与白**之间存在关于白宫大酒店五楼拆旧工程的承包关系，但其中记载的拆旧时间不准确，白**在《情况说明》中已经还原了事实，真实的拆旧工程开始日期以《情况说明》记载的为准。3、《南京商厦装修工程申请表》是小**训中心在施工过程中补充的手续，虽然几个部门的负责人签字日期是2012年3月14日，但拆旧工程在此之前就已施工。4、虽然《承租协议》约定小**训中心对承租场所进行装修，必须按白宫大酒店的有关规定向白宫大酒店进行申报，经白宫大酒店审核同意后方可施工，但该约定是为了保证白宫大酒店的建筑安全及正常经营秩序的维护，而具体的施工人员则不在白宫大酒店的审核范围之内。

白宫大酒店为证明其主张，提供了录音资料1份。白宫大酒店提出，录音资料中的男性是白宫大酒店的副总经理王**，女性为小银星培训中心的负责人之一薛**，薛**在电话录音中陈述是小银星培训中心委托白**对白宫大酒店五层进行拆旧，白**起初并没有找到小银星培训中心，而是找到李*，李*安排白**先行施工，但是没施工几天就因白宫大酒店要开会就停工了。

对白宫大酒店提供的录音资料，柏**认为录音资料的真实性无法确认，且小**训中心的工作人员在录音中未明确表示柏**受伤与白宫大酒店无关，该录音资料也证明柏**是在小**训中心发包的工程施工过程中受伤的事实。白**对录音资料的真实性无法确认，但认为该录音资料能证明柏**是胡**找来施工的事实。胡*某录音资料的真实性未予确认，认为该证据与胡**无关，该证据是在柏**起诉之后所制作的，作为当事人的白宫大酒店关于柏**、胡**与白**之间法律关系的陈述不能代表客观事实。小**训中心对录音资料的真实性、合法性及关联性均不予认可，其认为：首先，不能确定通话人是白宫大酒店的王**与小**训中心的薛**。其次，录音是在被录音人不知情的情况下偷录的，不属于合法证据，不具有证明力。再次，录音中的女性没有明确表示柏**的受伤与小**训中心有关。小**训中心虽对录音资料的真实性有异议，但明确表示不申请司法鉴定。

对争议焦点一，胡**认为其没有召集柏于兵去白宫大酒店务工，与柏于兵之间没有雇佣关系；胡**没有参与涉案工程的施工，与白**之间没有承揽关系；工人工资是由白**直接支付给工人的，胡**没有从涉案工程中获益。综上，胡**不应承担赔偿责任。

对争议焦点一，小**训中心认为柏于*受伤与其无关，小**训中心不应承担赔偿责任，理由如下：1、小**训中心承租了白宫大酒店五楼全部场所，该协议明确记载承租期是2012年2月20日至2016年2月19日，白宫大酒店是2012年2月20日才将涉案房屋交付给小**训中心，而柏于*的受伤时间在此之前。《承租协议》中约定白宫大酒店免于收取小**训中心三个月的租金，该三个月即为给予小**训中心装修的时间。2、白**向南京**限公司缴纳了施工保证金，可以证明白**与白宫大酒店存在施工保证关系，而不是小**训中心与白宫大酒店存在施工保证关系，否则应由小**训中心交纳保证金。3、《协议书》是小**训中心为收回其向白宫大酒店支付的185000元的租金，无奈之下而同白宫大酒店签订的，该协议中涉及柏于*人身损害赔偿一事，也只是约定由小**训中心协调白**妥善解决，但小**训中心并未认可柏于*受伤一事与其有关。4、对白**向白宫大酒店出具的《情况说明》的真实性、合法性及关联性均不予认可，只是白**的单方陈述，如无其他证据相佐证，则不具有证明力，且白**在《情况说明》中所述的拆旧工期与《拆旧备忘》中所述的工期完全不一致，可以证明白宫大酒店企图假借白**以推卸责任。5、在小**训中心与白宫大酒店签订《租赁协议》之后，白**主动联系小**训中心，在小**训中心于2012年3月7日向白宫大酒店支付125000元的租金之后，白宫大酒店才允许小**训中心进行装修，小**训中心才与白**协商拆旧问题，小**训中心与白**于2012年3月13日签订的《拆旧备忘》也明确记载拆旧工期是从2012年3月14日开始，且小**训中心也于2012年3月13日才向白**支付拆除费30000元。6、《南京商厦装修工程申请表》明确记载小**训中心对白宫大酒店五楼的进场施工时间是从2012年3月14日开始，而柏于*是在此之前受伤，故柏于*的受伤与小**训中心无关。

小银星培训中心为证明其主张，申请证人汪*出庭作证。汪*陈述：证人是小银星培训中心综合部的员工，负责白宫大酒店五楼拆除工程的安全监督，证人于2012年3月14日和小银星培训中心的薛**去白宫大酒店办理进场装修手续，填写了装修申请表，并找南京商厦的工程部、保洁部及保卫部的负责人签字，当时白**也在场；2012年3月15日，白**才开始进场施工。

对证人汪*的证言，柏**认为证言内容虚假，与白宫大酒店提供的录音资料及小银星培训中心提供的拆旧备忘、李*出具的收条相矛盾。白**认为证人所述不实，真实的施工时间以白**向白宫大酒店出具的《情况说明》所记载的时间为准。白宫大酒店认为证人所述不实，证人没有正面回答法庭及当事人的提问，对很多问题以不清楚或忘记进行搪塞，且小银星培训中心的委托代理人有引导证人作证的情况，故对证人证言不予认可。胡*某证人证言的真实性不予确认，且认为与其无关。

审理中，原审法院向柏**本人进行调查，柏**陈述：柏**与胡**是老乡，与白**也认识，柏**经常与胡**一起做零工；事故发生前，胡**通知柏**去白宫大酒店务工，胡**说给柏**每天90元的工资；柏**是在墙体拆除工程中受伤的，当时柏**并没有配备任何劳动保护装备，由于退让不及，柏**被倒塌的墙体的砖头砸到腰部；施工现场是由白**管理，工作任务也是白**分配的。对原审法院的调查意见，白**、白宫大酒店及小银星培训中心均无异议，胡**认为柏**所述部分不实，柏**并非胡**召集去白宫大酒店务工的，胡**更不可能与柏**谈给付工资的事情。

关于争议焦点二，柏于兵的赔偿要求、提供的证据及被告相应的意见如下：一、医疗费27539元（截止2013年4月6日，放弃主张2013年4月6日以后的医疗费），证据为医疗费清单。四被告提出，应以票据为准，由法院依法认定。二、误工费30800元，主张280天，每天110元，证据为南京东南司法鉴定中心司法鉴定意见书（以下简称鉴定意见书）及白**出具的承诺书。四被告提出，对误工时间由法院认定，标准过高，由法院依法确认。三、护理费590880元，其中从2012年3月5日至2012年6月1日，每天80元，后期主张20年，每天80元，证据为鉴定意见书。柏于兵提出，从2012年2月16日柏于兵受伤至3月5日在武**医院住院期间，护理费已由白**支付。四被告提出，护理费标准由法院认定；柏于兵主张20年的护理期限无法律依据，不予认可。为查明柏于兵在住院期间的护理费支出情况，原审法院至金康医院进行调查，金康医院工作人员陈述：柏于兵于2012年6月5开始在金康医院住院至今，护理费是每天40元，其中35元是包含在医疗费当中，另外5元是支付给护工个人，不包含在医疗费当中。对原审法院的调查意见，柏于兵及四被告均无异议。四、住院伙食补助费6354元，主张353天，每天18元，其中第一次住院18天，第二次住院是从2012年6月5日计算至2013年4月7日（放弃主张2013年4月7日以后的住院伙食补助费），证据为出院记录、费用清单。四被告提出，住院时间及伙食补助费标准由法院认定，但应扣除住院医疗费当中包含的伙食费。五、营养费2400元，主张120天，每天20元，证据为鉴定意见书。四被告提出，由法院依法认定。六、残疾赔偿金379310元，计算方法是26341×20×70%＋26341×20×10%×20%，证据为鉴定意见书、案外人郑**出具的证明1份以及郑**的身份证复印件1份。证明的主要内容是柏于兵于2008年8月租赁郑**的房屋至柏于兵发生事故之前。四被告提出，柏于兵应提供其在南京居住一年以上的暂住证及社会保险缴纳记录，柏于兵提供的证据不能证明其应适用城镇居民的相关标准计算残疾赔偿金，另外，柏于兵主张的计算方法有误。胡**另陈述柏于兵确实与其一起在南京打零工有多年了。七、精神损害抚慰金50000元。四被告提出，柏于兵主张的数额过高，请法院酌情认定。八、交通费1000元，没有票据，请法院酌情确定。白**提出，没有票据，不予认可。其他被告请法院根据实际情况酌情确定。九、鉴定费2360元，证据为鉴定费发票。四被告均无异议。十、调档费464元，证据是武**医院的医疗费发票1张。柏于兵提出，柏于兵做鉴定需要病历等相关资料，但病历材料都在白**处，故柏于兵去医院调取了相关材料而支出了464元的费用。白**不予认可。其他被告请法院依法确定。

原审法院认为，关于争议焦**，对于柏于兵因本次事故造成的合理损失，白家红应承担赔偿责任，小银星培训中心应承担连带赔偿责任，白宫大酒店及胡**不应承担赔偿责任，柏于兵对本起事故的发生具有一定的过错，应减轻白家红和小银星培训中心的赔偿责任。理由如下：

一、虽然小**训中心与白**签订的《拆旧备忘》中记载的拆旧工期是从2012年3月14日开始，小**训中心申请对涉案工程进行施工的《南京商厦装修工程申请表》中记载的拆旧工程开始施工日期也是2012年3月14日，与白**向白宫大酒店出具的《情况说明》所记载的拆旧工程开始施工日期以及白**出具的《承诺书》所记载的施工日期不一致，但涉案拆旧工程真实的开始施工日期应为柏于兵受伤之前，白**在签署《拆旧备忘》之前的拆旧行为就是履行其与小**训中心之间约定的承包义务的行为，理由如下：1、白宫大酒店与小**训中心于2012年2月8日签订了《承租协议》，小**训中心在承租白宫大酒店五楼后，需对承租的房屋进行装修，并将其中的拆旧工程发包给白**施工。白**于2012年2月10日交纳了施工保证金，且白**也陈述在《承租协议》签订后，案外人李*即安排工人施工。因柏于兵受伤的地点是在白宫大酒店五楼，受伤的日期是在《承租协议》签订之后，受伤的原因是从事墙体拆除，受伤时的工程承包人是白**，无论是受伤的地点、时间还是受伤的原因，都与小**训中心发包给白**的拆旧工程的时间、地点及工作内容相吻合。2、虽然小**训中心认为《协议书》是受白宫大酒店的胁迫而签订，但小**训中心未举证证明受胁迫的事实存在，故对小**训中心的该意见不予采纳，对《协议书》的内容予以采信。小**训中心在《协议书》中确认柏于兵是在拆旧工程中受伤，柏于兵受伤之事由小**训中心协调白**解决，与白宫大酒店无关。3、虽然小**训中心对白宫大酒店提供的电话录音的真实性不予认可，但未提出足以推翻其真实性的相反证据，故对录音资料的真实性予以确认。小**训中心的负责人之一薛**在与白宫大酒店的负责人之一王**的电话录音中陈述“我也和律师沟通了一下这个问题，他说我们可以出一个情况说明，比如说这件事情是我们委托白**承揽或者怎么样的一个事情的经过”、“李*已安排白**先施工了”等内容，表明小**训中心对柏于兵是在拆旧工程中受伤的事实予以认可。上述事实相互印证，足以证明柏于兵受伤时所从事的施工工程的发包人是小**训中心。小**训中心认为约定的承租期限开始日期晚于柏于兵受伤的时间，且《南京商厦装修工程申请表》所记载的拆旧工期也是在柏于兵受伤之后，故柏于兵受伤与小**训中心实际占用所承租的场所之间不具有时间上的关联性，因承租期的约定与小**训中心实际占用其所承租的场所的时间并不具有必然的一致性，实际的拆旧工程开始日期有可能早于登记的拆旧工程开始日期，故对小**训中心的上述意见不予采纳。

二、根据白**提供的视频资料及法院调取的视频资料，柏**在回答白**代理人及公安机关工作人员询问时均陈**是由胡**召集来白宫大酒店从事装修工程，柏**在法院对此进行调查时也做了同样表述，而白**在《承诺书》中对此内容的表述也与柏**的陈述相一致，可以证明柏**是受胡**召集而至白宫大酒店从事拆旧工程的事实。

三、白宫大酒店作为涉案房屋的出租方，本无对涉案工程进行审核的法定义务。白宫大酒店与小**训中心之所以约定小**训中心对承租场所进行装修，必须按白宫大酒店的有关规定向白宫大酒店进行申报，经白宫大酒店同意后方可施工，此约定旨在保证白宫大酒店整体建筑的安全以及白宫大酒店经营秩序的维持，故白宫大酒店审核义务的范围主要是涉案工程的发包方或承包方交纳相应的施工保证金以及对施工方案的审核，至于具体的施工人员，不应在审核义务的范围之内。且白宫大酒店向小**训中心收取的仅仅是租金，而施工人员的不同并不影响白宫大酒店的收益。

本院查明

综上，根据双方当事人的陈述、举证以及法院的调查，可以确认如下事实：白宫大酒店将其五楼出租给小银星培训中心，小银星培训中心对该场所进行装修，并将其中的拆旧工程发包给白**施工。经胡**召集，柏于兵来此务工。柏于兵在拆除墙体时，被墙体砸倒而受伤。根据上述事实，白**作为涉案工程的施工方，与柏于兵之间形成了劳务关系，柏于兵因劳务自己受到损害的，柏于兵与白**应根据双方各自的过错程度承担相应的责任。柏于兵在施工时，应尽谨慎的注意义务，但柏于兵未采取任何劳动保护措施，对损害的发生具有一定的过错，白**作为接受劳务一方，未尽安全防范义务，具有重大过错，根据双方的过错程度，柏于兵应自行承担10%的责任，白**应承担90%的赔偿责任。小银星培训中心作为涉案工程的建设方，其知道或应当知道白**没有相应的安全生产条件，但其仍将该拆旧工程发包给白**个人施工，故应与白**承担连带赔偿责任。白宫大酒店对事故的发生不具有过错，不应承担赔偿责任。胡**只是召集人，是否聘用柏于兵的决定权在于白**及小银星培训中心，胡*某此不具有决定权，胡*某柏于兵损害的发生不具有过错，且柏于兵及其他被告也未举证证明胡**从其召集行为中获益，故胡**不应承担赔偿责任。

关于争议焦点二，其中医疗费，证据充分，应予以支持。关于误工费，根据鉴定意见，原审法院支持自2012年2月16日至2012年11月20日的误工期间，扣除正常的休息时间，酌情支持每月22天的误工时间，即支持201天的误工时间。对误工费标准，根据白**及胡**的陈述，支持每天110元的误工费标准。综上，支持误工费22110元。关于护理费，对护理时间，综合考虑以下因素：1、根据鉴定意见，柏于兵需长期护理，但考虑柏于兵受伤时已满57周岁，而2012年人均预期寿命为75周岁左右，故酌情支持柏于兵在2013年4月25日出院前及2013年4月25日出院后15年的护理期限，但因白**已经支付了柏于兵第一次住院18天期间的护理费，故应扣除该18天的护理时间。2、虽然鉴定意见建议柏于兵住院期间由2人护理，出院后由1人护理为宜，但柏于兵在金**院住院进行康复治疗期间，均由医院护工护理，护理费应按实计算。从2012年6月5日至2013年4月25日，此325天期间的护理费为每天40元，其中有35元是包含在医疗费当中，而柏于兵已经主张了自2012年6月5日至2013年4月6日的医疗费，故从2012年6月5日至2013年4月6日共计306天期间，护理费标准为每天5元，在2013年4月7日至4月25日共计19天期间，护理费标准为每天40元。3、根据鉴定意见，柏于兵构成三级护理依赖，故对柏于兵在金**院住院治疗之外的护理费标准，酌情支持每天50元。综上，酌情支持护理费为自2012年3月6日至2012年6月4日计90天期间，每天50元；自2012年6月5日至2013年4月6日共计306天期间，每天5元；2013年4月7日至2013年4月25日共计19天期间，每天40元；自2013年4月26日后计算15年，每天50元，合计280540元（90×50＋306×5＋19×40＋15×365×50）。关于住院伙食补助费，柏于兵第一次住院18天，第二次从2012年6月5日住院至2013年4月25日，故柏于兵按每天18元的标准主张第一次住院18天及从2012年6月5日至2013年4月7日共计325天的住院伙食补助费，于法有据，应予以支持，但应扣除柏于兵在金**院住院期间医疗费当中包含的伙食费4260元，故支持住院伙食补助费1590元（325×18－4260）。关于营养费，根据鉴定意见，对柏于兵主张的120天的营养期限予以支持；柏于兵主张每天20元的营养费标准过高，酌情支持每天15元。综上，支持营养费1800元。关于残疾赔偿金，柏于兵提供的证据与胡**的陈**印证，可以证明柏于兵在事故发生前在南京生活、工作一年以上的事实，故残疾赔偿金应按2011年度江苏省城镇居民人均可支配收入每年26341元的标准计算，但柏于兵的计算方法有误，应为26341×20×71%，故应支持残疾赔偿金374042.2元。关于精神损害抚慰金，根据柏于兵的伤残、被告的过错程度以及南京市的平均生活水平等因素，酌情支持40000元。关于交通费，根据客观、合理的原则，柏于兵的主张是合理的，应予以支持。关于鉴定费，被告均无异议，应予以支持。关于调档费，不是必然发生的费用，不予支持。综上，原审法院确认柏于兵的合理损失为：医疗费27539元、误工费22110元、护理费280540元、住院伙食补助费1590元、营养费1800元、残疾赔偿金374042.2元、精神损害抚慰金40000元、交通费1000元、鉴定费2360元，合计750981.2元。以上损失，除精神损害抚慰金40000元外以其它损失合计710981.2元，由白**、小银星培训中心赔偿90%，即639883元。精神损害抚慰金40000元由白**、小银星培训中心承担。

据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最**法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条之规定，原审法院判决：一、被告白**于判决生效之日起三十日内赔偿原告柏**因本次事故造成的各项损失共计679883元；二、被告小银星培训中心对被告白**的上述赔偿义务承担连带赔偿责任；三、驳回原告柏**对被告白宫大酒店、胡**的诉讼请求；四、驳回原告柏**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审宣判后，小银星培训中心不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判白宫大酒店承担连带赔偿责任。其理由：一、一审法院未能查明案件事实，导致作出错误的判决。1、白**于2012年2月10日开始在白宫大酒店五楼进行的拆旧行为，是白**为了增加自身收益，利用与白宫大酒店多年的合作关系，在未得到上诉人许可的情况下，经白宫大酒店同意的个人行为，在此阶段发生的人身损害事故应由白**、白宫大酒店共同承担责任。2、事故发生后，白**和白宫大酒店长期向上诉人隐瞒事故真相，直到2012年12月12日，白宫大酒店要与上诉人解除承租协议时，才明确告知该事故，白宫大酒店为了免除自身责任，以全部退还上诉人已缴纳的房租款为诱饵，与上诉人签订协议书，要求上诉人出面协调。二、现行法律法规并无室内装修拆除应具备何种安全生产条件的明确规定，且上诉人已履行有关安全生产的建设方应尽的义务，在此情况下，一审法院仍将白**个人拆旧过程中发生的人身损害事故归责于上诉人的发包过失，明显属于错误判决。

被上诉人柏于兵口头答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决上诉人承担连带责任是合理的，但白宫大酒店也应当承担连带责任，因为租赁协议约定上诉人装修必须向白宫大酒店申报，经白宫大酒店审核后方可施工，这种审核也包括对施工人的资质进行审核，故白宫大酒店应承担连带责任。

被上诉人白家红未发表答辩意见。

被上诉人白宫大酒店口头答辩称：一、白**出具的情况说明和一审中白**向法庭的陈述说明白**自认其受雇于小银星培训中心进行拆旧工作；二、白宫大酒店与小银星培训中心签订的解除双方租赁合同的《协议书》的内容说明，白宫大酒店与白**之间不存在承包关系，小银星培训中心也知晓白宫大酒店与白**之间不存在法律关系；三、从小**中心的负责人的电话录音中反映，在办理装修申请之前，李*就已经先行安排白**等人进行拆旧；四、从工程内容来看，五楼的拆旧工程的受益方是小银星培训中心，小银星培训中心承租后为了进行少儿培训，对原装修格局要进行拆除和改造，且工程是在小银星培训中心与白宫大酒店签订租赁合同之后进行的，时间、地点及工程内容均指向上诉人；五、对于承租人选定的装修人员，白宫大酒店无法控制，只能要求装修人员保证整体建筑的安全和白宫大酒店的经营秩序。综上，原审判决符合法律规定。

原审被告胡**原审判决没有意见。

经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

以上事实，有当事人陈述、《承租协议》、《拆旧备忘》、白**出具的《情况说明》和《承诺书》、《装修工程申请表》、《协议书》、录音资料、柏于兵在武**医院的出院记录、鉴定意见书、原审法院调查笔录等证据证实。

本院认为

本案二审争议焦点为：一、本起事故发生时白**所进行的拆旧工程的发包方是否是小银星培训中心；二、如果上述事实成立，小银星培训中心是否应承担连带赔偿责任。

本院认为，关于本起事故发生时白**所进行的拆旧工程的发包方是否是小**训中心的问题，首先，白宫大酒店与小**训中心签订《承租协议》的时间是2012年2月8日，而本起事故发生于2012年2月16日，即在双方签订《承租协议》之后，《承租协议》中约定由小**训中心对承租场所进行装修，小**训中心在装修之前需要对原有装修进行拆旧，小**训中心之后将拆旧工程发包给白**的情况也印证了这一点，故从事故发生的时间及工程内容分析，本起事故发生时的拆旧工程由小**训中心发包的可能性较大。其次，2012年12月12日白宫大酒店与小**训中心签订的《协议书》进一步证实本起事故发生时的拆旧工程系由小**训中心发包，《协议书》第五条约定：小**训中心确认，关于柏**受伤一事由小**训中心协调白**妥善解决，白宫大酒店与柏**、白**之间并无任何法律关系，与白宫大酒店无关。该约定虽未明确本起事故发生时小**训中心已将拆旧工程发包给白**，但该约定明确了白宫大酒店与白**之间无任何法律关系，该起事故与白宫大酒店无关。该《协议书》签订于本起事故发生后十个月，柏**的伤情双方当时均应当明知，且签订协议的过程中双方对协议第五条具体如何表述也进行过磋商，最终达成该协议。故小**训中心关于白宫大酒店诱骗其签订协议的主张缺乏依据，本院不予采信。再次，白宫大酒店一审中提供的小**训中心的薛**与白宫大酒店的王**的电话录音中薛**陈述“是李*那边安排他（白**）先施工的”，该证据进一步证实本起事故发生时拆旧工程的发包方是小**训中心。综合以上分析，原审法院认定柏**受伤时所从事的施工工程的发包方为小**训中心并无不当。

关于小**训中心是否应承担连带赔偿责任的问题，最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，小**训中心作为装修工程的发包方，知道或者应当知道白**个人不具备应有的安全生产条件，依法应与白**承担连带赔偿责任。原审判决认定小**训中心与白**承担连带赔偿责任符合法律规定。

综上，小银星培训中心的上诉理由依据不足，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3799元，由上诉人小银星培训中心负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年四月十六日