邓**、马**、袁**等与夏*、喻**、张**等健康权纠纷民事二审判决书

审理经过

上诉人邓**、马**、袁**、谭**、彭**、邓*、彭*、袁*与被上诉人夏*、喻**、张**、张**、原审被告刘*、余**、陶**、重庆汝**限公司健康权纠纷一案，石柱土**民法院于2013年12月23日作出（2013）石法民初字第01126号民事判决，邓**、马**、袁**、谭**、彭**、邓*、彭*、袁*不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年5月12日公开开庭审理了本案。上诉人马**、谭**及彭*的委托代理人代国华，被上诉人夏*的法定代理人夏**及其委托代理人夏**、高海洋，喻**、张**及其委托代理人姚**，原审被告及刘*、余**的委托代理人陶**，重庆汝**限公司的委托代理人刘光选到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明：2011年5月1日，刘*与重庆汝**限公司的负责人张**、张**、喻**签订《建筑施工合同书》。2011年7月23日，余**、陶**分别与重庆汝**限公司的负责人张**签订《建筑施工合同书》，落款有张**与喻**的签名。三份合同书均无重庆汝**限公司的盖章，该公司的负责人也非张**、张**、喻**。2011年4月16日及2011年4月17日，重庆汝**限公司向黄水镇人民政府分别出具了3份法人授权委托书，委托喻**、张**、张**全权办理黄水镇片区工程招投标事项。

2012年9月1日，夏*与彭*、袁*、邓*在施工场地内玩耍时，因其中一名小孩开动搅拌机开关，造成夏*左足压碾伤。夏*于2012年9月1日至2012年10月14日在重庆**童医院住院治疗，经该院诊断为：1.左小腿截肢残端皮肤软组织缺损；2.左足开放性多发性足踝损伤；3.左小腿截肢术后；4.中度贫血。2012年11月12日，夏*的伤经重庆市法庭科学司法鉴定所鉴定为六级伤残。2012年11月16日，德林义肢康**司重庆分公司出具的假肢诊断证明书载明：夏*适合安装国产普及型假肢，装配价格为29850元，18周岁之前每两至三年更换一次，18周岁后每五年更换一次，每年维修费为5%。2013年9月2日，经当事人申请，石柱土**民法院委托重庆市法医学会司法鉴定所对夏*的护理时限、伤残等级、残疾器具、医疗费合理性评定进行鉴定。该机构的渝法医所（2013）临床K鉴字35号司法鉴定意见书载明：夏*约需五年部分护理依赖。渝法医所（2013）临床B鉴字1214号司法鉴定意见书载明：1.夏*属六级伤残；2.夏*需安装小腿假肢，每次约需29850元，18周岁前需每两至三年更换一次，18岁后需每五年更换一次，每年维护、维修费约需假肢费用的5%；3.夏*2012年9月1日至2013年3月19日所行检查治疗均为本次外伤检查治疗所需。

另查明，夏*出事前系农村户口，学前班学生。从2010年2月开始，其父夏**开始租住房屋供夏*及夏*祖父夏**居住至今。

一审法院认为

夏*一审诉称：2011年7月23日，喻**、张**、张**承包了房屋建筑工程，房屋业主为刘*、余**、陶志刚。喻**、张**、张**在主体工程施工完毕后，不但未将施工时的设备搅拌机撤除，也未将搅拌机的电闸及总电源关闭。2012年9月1日下午4时许，夏*和彭*、邓*、袁*等到喻**搁置的搅拌机内玩耍时，几个小孩不慎触动开关，搅拌机的叶片转动造成4小孩不同程度受伤。夏*的左足压碾伤最重。夏*先后送至卫生院、重庆**童医院治疗。由于夏*左足损毁严重，该院采取了截肢手术。治疗完毕后，经重庆法庭科学技术司法鉴定所鉴定夏*的伤残等级为六级，夏*在德林**中心安装了国产普及型假肢。由于原、被告对赔偿费用协商无果，现夏*起诉至法院，请求判决上列被告赔偿夏*人身损害损失共计772934元，并由被告承担本案诉讼费用。

被上诉人辩称

喻**一审辩称：1.造成夏*受伤的主要原因是原告和另外被告玩耍开动电源所致，喻**已经关闭了搅拌机的电源，过错在于原告及三个小孩。2.喻**已经尽到安全警示义务，设置了安全警示标志，不应承担责任。3.计算的损失过高，明显有误。4.本案应由原告和被告的监护人承担监护责任，业主方刘*、余**、陶**应承担选任过失责任。

张**、张**一审辩称：与业主签订的合同虽是被告和业主方签订，但后来一直是喻**在实施，故张**、张**不承担任何责任。

刘*、余**、陶**一审辩称：受伤是由于几个小朋友去开动搅拌机电源，原告以及其监护人应承担主要责任。刘*、余**、陶**将建房工程发包给了喻**等，施工方是以忠县**限公司的名义承包的，因此业主方选任没有过失。同时，业主工程早已结束，是由于施工方的搅拌机导致原告受伤，故施工方或者汝江**公司应承担相应责任，刘*、余**、陶**不应承担任何责任。

重庆**限公司一审辩称：喻**、张**、张**与业主方签订的合同并未受公司的委托，该合同也未加盖公司印章。因此公司不应承担任何责任。发包方余**、刘*、陶**在发包时未审查三承包人的资质及授权，盲目发包给不具有资质的喻**、张**、张**，需承担相应责任。

彭**及彭*一审辩称：被告并无过错，且也属于受害者。彭**和彭*不应承担责任，彭*当时还进行断电，避免了损失的扩大。

谭**、袁**及袁*一审辩称：自己没有过错，不应承担责任，施工方喻福文应承担责任。

邓**及邓*一审辩称：开动电源开关的是夏*。自己没有过错，不应承担责任，作为施工方喻福文未将搅拌机断电，应承担大部分责任。

本院认为

一审法院认为，该案争议焦点为：一、责任承担的主体以及当事人的责任比例。二、夏*的合理损失数额。现分别评判如下：

二审裁判结果

一、责任承担的主体以及当事人的责任比例。

《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款规定：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”夏*被搅拌机碾伤，造成截肢的后果。分析其原因，已未使用的搅拌机未及时撤离现场，也未将电源的漏电宝关闭，致使只要开动搅拌机开关，搅拌机就会运作，搅拌机作为危险源其使用者即建设工程承揽人有重大的过失。张**、张**辩称该工程一直系喻**实施，缺乏相关证据，不予认可。且《建筑施工合同书》喻**、张**、张**均签字确认，即使三被告内部有约定也并不能对抗第三人。确认喻**、张**、张**连带对夏*的相关损失承担40%的赔偿责任。《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”作为建设工程施工方，理应有相应的建筑资质，承揽人缺乏建筑资质，作为定作人在订立合同时未认真审查，选任了未有建筑资质的承揽人进行施工，造成事故的发生有一定的选任过失。刘*、陶**、余**认为其已尽到合理义务，但在政府备案登记的《建设施工合同书》承包方为重庆汝**限公司，而签字处却没有该公司以及其法定代表人的签章，故对其已尽到合理义务的主张难以认可。确认刘*、余**、陶**对夏*的相关损失共计分担20%的责任。夏*作为无民事行为能力人，所受伤害其监护人未尽到教育、管理职责，亦应承担相应监护责任。确认夏*的监护人自行承担20%的责任。作为停止的搅拌机，只有将搅拌机开动，才会造成本次事故，搅拌机的开动者也应承担部分责任。《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”邓*和彭*在公安机关的证言均称搅拌机开关系夏*所开。但由于两被告与本案有利害关系，且没有其他证据予以佐证。对开关系夏*所开的真实性难以认可。且邓*、彭*、袁*均不能证明夏*的损害后果不是由其行为造成的，故该三被告应当按照民法通则第一百三十条规定承担连带责任，责任份额共计为20%。由于三被告均系未成年人，根据《侵权责任法》第三十二条的规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。”，三被告承担的责任应由其监护人承担。

二、原告的合理损失数额。1.医疗费：重庆医**童医院的医疗费及复查费共计31389.38元、重**医院的医疗费272.50元、石柱**县医院的医疗费2106.50元，共计33768.38元，有医疗机构出具的发票佐证，且有鉴定机构对医疗费合理性的鉴定意见，予以认定。2.护理费：原告主张定残前护理费为受伤至伤残鉴定生效之日，共计2年零1天，按照职工社会平均工资每月3783元计算，共计90948元。定残后护理费为3783元×12月×5年×60%，共计136188元。由于夏*在定残前仅有在重庆医**童医院住院43天的证据，结合鉴定意见，夏*的护理费为25085.00元／365天×43天＋25085.00元×5年×50%u003d65667.72元（25085元为重庆市2013-2014年度居民服务、修理和其他服务业城镇私营单位的年收入；中华**公安部下发的《人身损害护理依赖程度评定GA／T800-2008》之附录B护理依赖赔付比例中部分护理依赖50%）。3.交通费、住宿费：原告主张3000元，虽然原告未提供正式发票予以佐证，但其在重庆治疗、复查、安装假肢等必然会产生交通费、住宿费，酌情支持2000元。4.住院伙食补助费：原告主张的32元／天符合法律规定予以认可，原告主张计算住院和安装假肢共计65天，但有依据的仅为住院43天，认定原告的住院伙食补助费为32元×43天u003d1376元。5.营养费：由于原告的请求缺乏医疗机构或者鉴定机构的意见，不予认可。6.假肢费及维修费：原告主张共需更换7次，没有超过法律及鉴定意见的规定。结合鉴定意见，认定假肢费及维修费为29850元×7次＋29850元×5%×20年u003d238800元。7.精神损害抚慰金：根据原告目前的伤残程度、年龄、对今后生活的影响程度以及石柱县的生活水平，对原告精神损害抚慰金20000元的主张予以认可。8.鉴定费：伤残等级鉴定费700元，护理期间鉴定费600元，有正式票据，予以认可，对于原告起诉的超出部分不予支持。**对夏*申请的重新鉴定由于与原告起诉的标准一致，该笔费用由喻**自行负担。9.残疾赔偿金：被告主张原告的赔偿标准应按照农村居民标准计算，《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条的规定，是考虑到城镇居民的平均消费水平和收入水平均高于农村居民，为合理地补偿受害人的损失，同时避免加重赔偿人的责任，而对城镇居民和农村居民的死亡赔偿金计算标准加以区别，其本意并非人为的以户籍因素划分生命价值的高低。再者，参照最**法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿服用的复函（2005民一他字25号）：受害人虽然系农村户口，但在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。本案中，虽夏*户口系农村居民，但其跟随祖父在黄水街上读书，且其父夏**从2010年就在镇上租住房屋供夏*及其祖父居住。如果按照农村居民的标准计算原告应获得的赔偿数额，显然有失公平，故本案原告可获得的残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。夏*的残疾赔偿金为22968元×20年×50%u003d229680元。10.拐杖费145元有正式票据，予以认定。11.假肢维修及更换的交通费、住宿费、生活费：由于原告的该笔费用未实际发生，原告也未提供该笔费用合理性的依据。对于该笔费用不予支持。12.诉讼保全费：原告主张5000元，该笔费用有正式票据，且也是由于原告受伤起诉所产生的费用，予以认可。13.第二次鉴定产生的交通费、住宿费、生活费：交通费、住宿费由于在认定原告第三项费用时已经酌情考虑，对该笔费用不再认可。生活费由于无法律依据，不予支持。为此，原告合理损失共计为597737.10元。按照本案责任划分，喻**、张**、张**应连带赔偿原告239094.84元，刘*、余**、陶**应分别赔偿原告39849.14元，邓**、马**、袁**、谭**、彭**应连带赔偿原告119547.42元。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条第二款、第四条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最**法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决：一、喻**、张**、张**在判决生效之日起二十日内连带赔偿夏*医疗费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、假肢费、假肢维修费、精神损害抚慰金、鉴定费、残疾赔偿金、拐杖费、保全费等共计239094.84元；二、刘*在判决生效之日起二十日内赔偿夏*医疗费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、假肢费、假肢维修费、精神损害抚慰金、鉴定费、残疾赔偿金、拐杖费、保全费等共计39849.14元；三、余**在判决生效之日起二十日内赔偿夏*医疗费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、假肢费、假肢维修费、精神损害抚慰金、鉴定费、残疾赔偿金、拐杖费、保全费等共计39849.14元；四、陶**在判决生效之日起二十日内赔偿夏*医疗费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、假肢费、假肢维修费、精神损害抚慰金、鉴定费、残疾赔偿金、拐杖费、保全费等共计39849.14元；五、邓**、马**、袁**、谭**、彭**在判决生效之日起二十日内连带赔偿夏*医疗费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、假肢费、假肢维修费、精神损害抚慰金、鉴定费、残疾赔偿金、拐杖费、保全费等共计119547.42元；六、驳回夏*的其他诉讼请求。案件受理费4195元，由夏*负担1561元，喻**、张**、张**负担1316元，刘*、余**、陶**各负担220元，邓**、马**、袁**、谭**、彭**负担657元。

邓**、马**、袁**、谭**、彭**、邓*、彭*、袁*不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判上诉人不承担赔偿责任。理由是：一、一审认定二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成后果，判决上诉人承担连带责任，属认定事实错误，本案危险源是搅拌机的存在导致损害后果的发生，危险物搅拌机的所有者、管理人有重大过错，应承担70%的主要责任。二、夏*应承担次要责任，有公安机关的调查笔录能够证明搅拌机的转动系其按动电源开关所致。三、上诉人不应承担责任。一是夏*的法定代理人在法庭上明确表示不要求三个孩子及家长承担赔偿责任，二是搅拌机的所有或管理者导致事故发生。三是上诉人本是受害者，判决赔偿20%的责任上诉人无力承担。

被上诉人夏*答辩称：同意一审法院对责任主体的认定，不同意承担责任的比例。喻福文、张**、张**三人应承担70%责任，陶**、刘*、余**三人应承担20%的责任，上诉人应承担10%责任。

被上诉人喻**、张**、张**答辩称：一审判决认定事实清楚，判决结果正确，请求二审法院维持原判。夏*一方一审判决后没有上诉，视为服判，施工工地有安全警示及安全设施，陶**、刘*、余长文没有上诉，视为服判。

原审被告陶**、刘*、余**答辩称：施工工地存在安全警示及安全设施，不应承担20%的责任，监护人未尽到责任，应承担主要责任。

原审被告重庆汝**限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，划分责任比例正确。

本院二审查明，2012年9月1日18时至19时公安机关向刘某某询问，刘某某证实事发时他去关的总闸，当时问姓彭的一个小孩和另外一个小孩，说是卡在搅拌机里面的那个小孩自己开的电闸启动搅拌机的。2012年9月1日20时25分至21时15分公安机关向彭*询问（其外公彭**在场），彭*称是卡在搅拌机上的细崽儿开的搅拌机开关。2012年9月1日21时49分至22时17分公安机关向邓*询问（其母亲马**在场），卡在搅拌机的穿黄色衣服的小男孩开动的开关。2012年9月2日公安机关向徐某某询问，徐某某证实看见刘某某和冉*在场，刘某某在问彭**的外孙谁开的搅拌机，彭**的外孙指着夏石匠的孙子说是他开的搅拌机。

本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为，本案二审争议焦点是：上诉人是否构成共同危险行为以及各方当事人的民事责任划分问题。

针对争议焦点一。从事发当天公安机关向证人及在场的邓*、彭*询问，相互印证是夏*启动搅拌机电闸，由于公安机关制作的询问笔录，是在事发当时调查，被调查人不存在遗忘，受外界影响较小，询问笔录客观真实，程序合法，其证明效力较高，据此，本院对夏*启动搅拌机电闸的事实予以采信。共同危险行为是指二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，即共同危险行为人必须共同实施了危险行为，但从本案事实看，邓*、彭*、袁*并未共同实施启动搅拌机电闸危险行为，而是夏*启动搅拌机电闸，故上诉人不构成共同危险行为。

针对争议焦点二。上诉人不构成共同危险行为，依法不应承担本案损害赔偿民事责任。对于本案损害发生主要原因是施工方张**、张**、喻**未尽管理之责造成，施工方应承担主要过错，本院酌情认定张**、张**、喻**连带承担60%责任，夏*的监护人监护不力承担次要责任即20%责任，陶**、刘*、余**存在选任过失，应当连带承担20%责任。陶**、刘*、余**与张**、张**、喻**签订的《建筑施工合同书》，重庆汝**限公司没有加盖印章，不能认定为重庆汝**限公司承建工程，故该公司不承担责任。

一审法院认定夏*的损害赔偿范围，除保全费5000元属诉讼费用，不应认定为损害赔偿范围，其他医疗费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、假肢费、假肢维修费、精神损害抚慰金、鉴定费、残疾赔偿金、拐杖费共计592737.10元并无不当，应按前述责任比例分担。

综上，原审判决适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十条、第十一条、第十六条、第二十二条、第三十二条，《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《诉讼费用交纳办法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销石柱土家族自治县人民法院（2013）石法民初字第01126号民事判决；

二、喻**、张**、张**于本判决生效之日起十日内连带赔偿夏*医疗费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、假肢费、假肢维修费、精神损害抚慰金、鉴定费、残疾赔偿金、拐杖费等共计355642.26元；

三、刘*、余**、陶**于本判决生效之日起十日内各自赔偿夏*医疗费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、假肢费、假肢维修费、精神损害抚慰金、鉴定费、残疾赔偿金、拐杖费等费用39515.81元，共计118547.43元，刘*、余**、陶**三人对118547.43元承担连带责任；

四、驳回夏*的其他诉讼请求。

一审案件受理费4195元，由夏*负担1561元，喻**、张**、张**负担1974元，刘*、余**、陶**负担660元。保全费5000元，由夏*负担1860元，喻**、张**、张**负担2351元，刘*、余**、陶**负担789元。

二审案件受理费4195元，由夏*负担1561元，喻**、张**、张**负担1974元，刘*、余**、陶**负担660元。

本判决为终审判决。

本判决发生法律效力后，当事人应当自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向石柱土**民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

裁判日期

二〇一四年五月十七日