张**与舒**、湖南湘**有限公司民间借贷纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告张**与被告舒**、湖南湘**有限公司（以下简称湘**司）民间借贷纠纷一案，原告于2013年7月23日向本院起诉并提出财产保全申请，本院受理后，依法组成合议庭，作出了财产保全裁定，并于2014年1月28日作出了（2013）溆民二初字第131号民事判决书。被告湘**司不服本院一审判决，上诉于怀化**民法院。2014年5月7日，怀化**民法院以（2014）溆怀中民二终字第85号民事裁定书裁定撤销（2013）溆民二初字第131号民事判决书，本案发回重审。本院于2014年6月9日立案重审。本案于2014年8月19日、9月25日先后两次公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告张**及其委托代理人瞿**、被告舒**、湘**司委托代理人刘*、张**到庭参加诉讼。第二次庭审，原告张**及其委托代理人瞿**、湘**司委托代理人刘*、张**到庭参加了诉讼。被告舒**经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，按缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称

原告张*艳诉称：被告舒**因金山花园项目工程建设需资金周转，于2012年12月7日以金山花园项目部名义与原告签订《借款合同》，向原告借款150万元，借款期限为半年（自2012年12月7日至2013年6月7日）。后又因金山花园工程项目资金周转困难于2013年4月9日再次向原告借款50万元，借款期限为2个月（2013年4月9日至2013年6月9日）。并以金山花园项目部的名义与原告签订了《抵押合同》，以在建的金山花园2号楼的1楼和7楼作抵押。现借款已到期，被告舒**未如期还款且失去联系，故意逃避，请求判令被告归还借款本金200万元，并支付借款利息18万元，以后利息算至借款还清之日止，如债务偿还困难，请求确认对被告位于溆浦县李家坡金山花园小区的房产和车库的抵押享有优先受偿权，本案的诉讼费用由被告承担。

为支持其诉讼请求，原告在举证期限内向本院提交了以下证据：第一类证据，证据1，房地产联合开发协议复印件1份6页，证据2，湖湘房*（2012）04号文件复印件1份1页，证据3，联合开发协议书复印件1份3页，证据4，营业执照复印件1份1页，证据5，企业登记资料及机构代码复印件2份2页。证明1、2011年11月27日前，舒**以溆浦县**小区名义进行房地产开发；2、金山花园项目部是湘**司设立，项目部不具备法人资格，其民事责任由公司承担；3、舒**被湘**司任命为金山花园项目经理；4，金山花园项目部是由溆浦县**园小区项目部演变而来，也就是说金山花园项目部就是溆浦县**园小区。第二类证据，证据6，用地规划通知单复印件1份3页，证据7，选址（定点）申请表复印件1份3页。证明1、湘**司经过相关部门批准取得了溆**山花园建筑工程施工许可证从事房地产开发；2、项目名称是溆**山花园，地址为溆浦县李家坡，负责人舒**；3、溆浦县**园小区更改为金山花园。第三类证据，证据8，金山花园项目代理合同复印件2份11页，证据9，建筑工程施工内部承包合同复印件2份11页。证明湘**司金山花园项目部在日常业务中一直使用“溆浦县**园小区项目部”“湖南湘**有限公司金山花园项目部”两枚公章。第四类证据，证据10，借条原件2份2页，证据11，借款协议原件1份1页，证据12，通知函复印件1份1页，证据13，书证复印件7份7页。证明1，金山花园项目部经理因工程需要向原告借款200万元；2，约定以在建的金山花园2号楼的一楼和七楼作抵押以及借款期限、约定利息等事实；3，金山花园项目部经理借款用李家坡金山花园商品房工程款偿还该借款的事实。第五类证据，证据14，通知复印件1份1页，准予注销登记通知书复印件1份1页。证明1、2013年8月10日湘**司免去舒**湘**司金山花园项目部经理、金山花园项目由湘**司全权负责处置；2、溆浦**管理局注销湘**司金山花园项目部；3、湘**司应偿还原告借款本息。

对原告提交的证据，被告舒**均没有异议。

对原告提交的证据，被告湘**司的质证意见是：对一审、二审已质证的证据以原一、二审发表质证的意见为准，对新增加的证据，通知及任命书没有异议。对证据1，该证据已作废了。在原审中，原告举证的顺序和证明目的为：1、湘**司和金山花园项目部的企业注册登记资料，证明被告之间具有一定法律关系。2、建设项目选址申请表、建设工程规划许可证申请表、建设用地规划定点通知单，证明金山花园项目部是湘**司设立。3、借据、借款协议和售楼部的通知函，证明被告向原告借款200万元，并以在建的金山花园2号楼的1楼和7楼作抵押。4、金山花园项目代理合同、建筑工程施工内部承包合同，证明金山花园项目部在经营过程中有两枚公章在混合使用。5、被告舒**出具的证明、中**银行明细对账单、中**银行明细清单、中**银行交易查询单，证明金山花园项目部的负责人舒**向原告借款200万元是用于金山花园商品房项目建设。6、建设工程施工许可证，证明建设单位为湘**司，金山花园项目部的负责人为舒**，建设地点为李**。在原审中，被告湘**司的质证意见是：对证据1、2的真实性无异议，但对来源的合法性和关联性有异议。针对被告对证据来源的质疑，原告称证据系从有关登记和管理机构调查取得。对证据3借款协议和借条，与湘**司和被注销的项目部无关，2012年12月7日的借款协议，借款人是舒**，湘**司没有李**金山花园小区项目部。抵押无效，抵押须经登记。对证据4有关合同的真实性、合法性、关联性有异议，代理合同不应由原告持有，项目代理销售合同与被告湘**司和项目部无关，金山花园代理销售合同中甲方是湘**司，盖的是项目部的公章，合同是无效的，项目部没有公章，虽与工商登记注册的名称一致，但未经过湘**司授权，合同没有湘**司盖章，湘**司对合同不认可和追认；内部承包合同不是被告签订，未经湘**司和项目部认可。对证据5，舒**是当事人而不是证人，与湘**司无关。证据6建设工程施工许可证的地点是李**，但不是李**项目部。

被告辩称

被告舒**在庭审中口头辩称：向原告借款200万元是事实，是分两次借的，第一次150万元，第二次50万元。第一次借款收到之后的去向，我核对了当时的开支情况，2012年12月7号原告下午把钱打出来的，当日给张**打了40万元，给承包的老板40万元，以前买土地的时候在麻阳借了600万元，每个月利息30万元，向原告借款还了其他3个人的钱，后来借的50万元付了开工的小开支。抵押是事实，抵押也是合理的，能够用现金还也不必要用抵押。

被告舒**在举证期限内没有提交证据。

被告湘**司在庭审中口头辩称：1、被告湘**司及其项目部没有向原告借过款；2、原告张**借给被告舒**的款项没有进入项目部的账户，系个人借贷；3、原告张**借给被告舒**的款项没有用于金山花园的项目建设，请求依法驳回原告对被告湘**司的诉讼请求。

为支持其答辩意见，被告湘**司在举证期限内向本院提交了以下证据：证据1、联合开发协议书复印件1份3页，证明协议双方为湘**司与舒**，金**园项目部虽然是湘**司成立，但经营期间的责任、债权债务由舒**承担，与湘**司和金**园项目部没有关系。并约定如果使用甲方（湘**司）的印章须甲方同意，由甲方派人办理，乙方（舒**）独立经营核算。证据2、营业执照复印件1份1页，证明该营业执照不是法人营业执照，不具备法人资格，法定名称是湘**司金**园项目部，不是原告提到的李家坡金**园小区项目部，说明舒**是湘**司金**园项目部的负责人，经营范围是招揽业务和咨询服务，湘*项目部没有民间借贷的业务，如果要签订其他合同的话需要湘**司授权；该项目部是2012年4月1日成立的，原告提交的一份销售合同是该时间以前发生的，更证明与湘**司没有任何关系。证据3、注销登记的通知书复印件1份1页，金**园项目部已被注销。证据4、（2013）溆民一初字第787号民事判决书复印件1份10页，证明盖有李家坡金**园小区项目部的印章的合同被判定为无效，原告提交的盖有溆浦县李家坡金**园小区项目部的印章与项目部名称不一致，应系冒用，无效。证据5、建设工程施工合同及施工许可证复印件各1份1页，证明金**园项目的施工单位为湖南省**程总公司，其委托代理人是宁**。原告以及被告舒**提交的建筑工程内部承包合同是未经被告湘**司认可的无效合同；其合同中的印章与被告湘**司及项目部没有关系。证据6、怀化长源联合会计事务所出具的清算审计报告复印件1份10页，证明1、原告的借款没有进入项目部账户，也没有用于项目部开支；2、舒**经手的收入和开支中没有原告的款项；3、舒**目前占用项目部的资金为9310659.04元。证据7、付款凭证复印件，证明2012年12月5日和2012年12月6日两次由项目部付给舒**的款项是502800元是要舒**付工程款的。证据8、印章，证明项目部所用的公章没有李家坡金**园小区项目部的公章，与登记的公章不一致。证据9、公证书复印件1份2页，证明本案中的债务应由被告舒**承担，与项目部没有关系。证据10、证明复印件1份1页。证明：1、关于印章的管理，项目部只有一枚公章（指的是行政公章），合作时已和舒**说明由湘**司管理，没有李家坡金**园小区项目部的印章，盖有李家坡金**园小区项目部的印章与项目部没有关系；2、项目部有专门的账户和会计、出纳，项目部的资金必须进入项目部的账户；3、湘**司的施工产生的工程款只与负责人宁**结算。证据11、协议复印件1份1页及公证书复印件1份2页，证明被告舒**建设期间所有的债权债务必须要盖有公司和工商部门登记的公章一致的公章和舒**本人的签字才能算是项目部的债务，该协议已经公证。

对被告湘**司提交的证据，原告的质证意见是：一审中提交的证据质证意见是一致的。对（2013）溆民一初字第787号民事判决书的质证意见，湘**司金山花园项目部与李家**项目部一直在混合使用的，认定合同无效超范围经营的，而不是认定该印章无效。施工合同和施工许可证，是证明1、3号楼是宁晓军、侯胜南施工，施工时是用湘恒金山花园项目部公章。而2、4号楼是舒**承包，并以溆浦县李家坡金山花园小区项目部名义发包。怀化**计事务所出具的清算审计报告，是被告湘**司单方面委托所作的清算审计，审计的金额舒**只提交一部分，审计的结果与本案没有关联。对证据8，没有异议，但不排除金山花园的经理在日常生活中经常使用李家坡金山花园小区项目部的印章。证据9，证据11，是本案的二被告为规避债务所作出的，该证据是原告起诉后，二被告才签订的，更能证明被告湘**司应当承担该债务。证据10、声明，根据证据规则规定，证人必须出庭作证，但是证人没有到庭，且声明人与本案有利害关系。中止以后湘**司金山花园项目部所有资产由湘**司处置。

对被告湘**司提交的证据，被告舒**的质证意见是：对证据1、2、3、4、5、7、8没有异议。证据6，审计报告是无效的，证据9、11，是湘**司的刘经理要我这么做的。证据10，不予认可。

本院查明

原告提交的证据1、证据2、证据3、证据4和证据5来源合法，可以证明本案事实，被告湘**司认为证据1已经作废，但未提交证据加以证实，故本院对上述4份证据均予以确认。原告提交的证据6、证据7来源合法，可以证明本案事实，且二被告均没有异议，本院予以确认。原告提交的证据8、证据9，虽然本院（2013）溆民一初字第787号民事判决书认定其为无效合同，但该判决书已经认定合同中代理销售的房地产属被告湘**司“成立金山花园项目部开发的房产之一”，故该两份证据可以证明原告主张被告湘**司金山花园项目部在日常业务中一直使用“溆浦县李家坡金山花园小区项目部”“湖南湘**有限公司金山花园项目部”两枚印章的事实。据此，对证据8及证据9，本院予以确认。原告提交的证据10、证据11、证据12、证据13和证据14来源合法，可以证明本案事实，本院均予以确认。被告湘**司提交的证据1、证据2和证据3与原告提交的证据一致，本院予以确认。被告湘**司提交的证据4系本院已经生效的民事判决书，本院予以确认。被告湘**司提交的证据5因没有签订时间，属未完成合同，故本院不予确认。被告湘**司提交的证据6，因系被告湘**司单方委托所作审计，庭审中被告舒**予以否认，且报告中涉及舒**借款的内容没有凭证作依据，仅凭“口述”，明显违背审计报告的出具原则，故本院不予采信。被告湘**司提交的证据7来源合法，可以证明本案的事实，本院予以确认。被告湘**司提交的证据8没有注明来源，无法排除其他印章存在的可能性，本院不予采信。被告湘**司提交的证据9，因《声明书》涉及的内容仅为处理声明人舒**与被告湘**司之间的债权债务关系，与本案没有关联，本院不予采信。被告湘**司提交的证据10，因系证人证言，但证人未出庭质证，故本院亦不予采信。

根据原、被告当庭举证、质证，本院认证，确认如下案件事实：2009年10月1日，通过公开竞拍，被告舒**获得坐落于溆浦县卢峰镇李家坡、面积为12461.8平方米的土地使用权，《土地使用权证》编号为溆国用（2010）第10018号。为开发该宗土地，被告舒**于2011年11月刻制了“溆浦县李家坡金山花园小区项目部”印章一枚。当年11月27日，二被告签订《房地产联合开发协议书》。同日，双方又签订书面说明，称签订《房地产联合开发协议书》是为了办理各项手续使用，未实质合作，该协议无法律效力，双方均不能作为正式合法协议文书，待各项手续办理完毕后，双方再签定正式挂靠的协议。2012年1月31日，以溆浦县李家坡金山花园小区（项目部）为甲方、溆浦县**有限公司为乙方，双方签订了《项目代理合同》。在该合同中，甲方指定乙方代理销售位于溆浦县团结街金山花园3号楼（后由房产部门改为4号楼）商住楼项目。该合同加盖了“溆浦县李家坡金山花园小区项目部”印章。2012年2月15日，被告湘**司以湖湘房*（2012）04号文件，决定设立湘**司金山花园项目部，并任命被告舒**为金山花园项目部经理。当年4月1日，被告湘**司注册成立了金山花园项目部。当年5月2日，以被告湘**司为甲方，溆浦县**有限公司为乙方，双方签订了《金山花园项目代理合同》。该合同约定甲方指定乙方独家销售代理位于溆浦县团结街金山花园商住楼项目。当月30日，以被告湘**司为甲方、被告舒**为乙方签订了《联合开发协议书》，主要内容包括：一、联合开发项目名称为金山花园，地点为溆浦县卢峰镇李家坡，建筑总面积22161.8平方米，总造价为1300万元。二、甲方设立项目部，由乙方担任项目部负责人，向工商、税务、技术监督部门办理《营业执照》、《国、地税务登记证》、《组织机构代码证》等，项目部在银行开设独立账户，费用由乙方负责；三、联合开发经营期限自2012年5月20日起至2013年5月30日止。四、在联合开发经营期限内，甲方授权乙方独立经营、独立核算、自负盈亏。乙方在进行经营时，应先报请甲方审查，甲方同意后方可实施。五、乙方向甲方交付相关费用12万元，若发生银行按揭贷款业务，乙方向甲方另付费用6万元，合计18万元。六、联合开发经营中发生的债权债务，以及矛盾、纠纷，由乙方自行处理并承担责任。七、经营期间以项目部名义对外签订的所有合同由乙方承担责任，甲方概不承担。八、在经营过程中所发生的各种税费由乙方自行负责和办理。合同签订后，被告舒**邀请案外人宁**、侯**合伙开发该项目，并将该项目中的1、3号楼交予其开发经营，自己开发经营2、4号楼。

2012年12月7日，因金山花园项目建设需要资金，被告舒**以金山花园项目部的名义与原告张**签订《借款协议》，向原告借款150万元，借款期限为半年，自2012年12月7日至2013年6月7日，月息5分，按月结付，逾期未还按日5%计算违约金，以金山花园2号楼1楼和7楼作抵押。合同中未约定抵押期限。原告当天交付了借款，金山花园项目部给原告出具了借据，被告舒**在《借款协议》和借据上签字，并加盖“溆浦县李家坡金山花园小区项目部”印章，但未办理抵押登记。当日，按照被告舒**的要求，原告张**通过工商银行转账向张**支付20.5万元，向舒**支付102.5万元。余款原告扣除借款第一个月利息7.5万元后，通过原告合伙人任**、舒**和向菊凤取现向被告舒**支付现金19.5万元。当日下午，被告舒**用该笔借款向建筑工程施工人舒**支付工程款40万元。2013年4月9日，被告舒**再次以金山花园项目部的名义向原告借款50万元用于金山花园项目建设，还款期限为2013年6月7日，口头约定月息5分，金山花园项目部给原告出具了借条，并加盖“溆浦县李家坡金山花园小区项目部”印章。当日，原告在扣除借款第一个月利息2.5万元后，通过工商银行向被告舒**转帐支付42万元，另有借款本金5.5万元以现金方式交付给被告舒**。同日，被告舒**以金山花园项目部名义向金山花园销售部出具《通知函》一份。内容为：“经本人授权现通知金山花园销售部，现将2号楼一层和七楼住房保留给张**（先生／女士）（身份证号码）433024196606100280。未经本人授权同意此保留营销部不可将其销售。若销售部在特殊情况，可向双方协商调节换房事宜。”该《通知函》加盖了“溆浦县李家坡金山花园小区项目部”印章，并有被告舒**签名。借款后，金山花园项目部按月支付借款利息至2013年6月，原告共收取利息50万元。因金山花园项目部未继续支付利息，也未偿还借款本金，双方产生纠纷。

另查明，在原审案件审理过程中，被**公司向溆浦**管理局申请，注销了金山花园项目部的登记。

本院认为

本院认为：本案属民间借贷纠纷。被**公司通过与被告舒**签订《联合开发协议书》，取得位于溆浦县卢峰镇李家坡的房地产项目开发经营权。被**公司在取得该房地产项目开发经营权后，成立金山花园项目部，并任命被告舒**为项目部经理，授权被告舒**全权开发经营该房地产项目。在该房地产项目开发经营过程中，被**公司既未投资，也未参与管理，致使被告舒**在接受被**公司授权后，因资金严重不足向原告借款，并签订了借款协议，出具了借据、借条。在借款协议和借据、借条中，被告舒**均注明借款用途为该项目建设所需资金。在庭审中，被告舒**也承认其向原告所借资金均用于该项目建设，而被告舒**及被**公司在该期间没有其他开发项目，被**公司亦未提交证据证明被告舒**借款用于其他开支，故上述借款应为被**公司金山花园项目部所借。金山花园项目部系被**公司设立并注册登记的分支机构，不具备法人资格，依照《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，被**公司作为该房地产开发经营项目的受益人，应对金山花园项目部的全部债权债务承担民事责任。该借贷行为未违背法律法规强制性规定，合法有效，双方均应遵照执行。原告通过银行转帐和支付现金的方式交付了借款，被**公司未按约定偿还借款本息，是造成本案纠纷的原因，应承担还款责任。据此，对原告要求被**公司偿还借款本息的诉讼请求，本院予以支持。对原告要求被告舒**偿还借款本息的诉讼请求，本院不予支持。对被**公司的答辩意见，本院亦不予支持。但借款时，原告预先扣除了当月的借款利息10万元，违背了法律规定，应当充抵借款本金。故原告实际交付的借款本金应为190万元。双方在借款时约定月利率为5分，相当于年利率60%，该利率已经超出中**银行公布的金融机构同类贷款基准年利率5.6%的4倍即22.4%，对超出部分的借款利息，本院不予保护。应按年利率22.4%计付利息，截止2014年11月12日，利息为883112.64元，扣除原告已收取利息50万元，尚欠借款利息383112.64元。根据《中华人民共和国物权法》规定，不动产物权的设立，未经登记，不发生效力，以《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。金山花园项目部与原告虽在借款协议中设立了抵押，但未进行抵押登记，抵押没有生效，原告没有取得抵押权。因此，对原告主张就抵押房产优先受偿权的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第一百八十条第一款（一）项、第一百八十七条、《最**法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告湖南湘**有限公司在本判决生效之日偿还原告张**借款本金1900000元、利息383112.64元（已算至2014年11月12日，自2014年11月13日起的利息按年利率22.4%另行计算至本判决确定的还款之日止）；

二、驳回原告张**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费29065元，保全申请费5000元，共计34065元，由被告湖**发有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省**民法院。

裁判日期

二〇一四年十一月十二日