杨**与谢**、云*民间借贷纠纷一审民事判决书

审理经过

原告杨**诉被告谢**、被告**限公司（简称云**司）民间借贷纠纷一案，本院于2013年4月8日受理后，依法组成合议庭，于2013年10月16日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人霍**、林*，被告谢**的委托代理人黎*到庭参加诉讼，被告云**司经本院合法传唤无正当理由没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2012年期间，因被告谢**经营的云**司经营欠佳急需资金周转，因此找到原告借钱用于被告云**司周转使用，2012年5月15日，被告谢**向原告借款人民币200万元，还款期限为2012年8月15日，被告云**司作为担保人，也是借款的实际使用人。双方签订了借款合同及收据，同时在借款合同中约定，如被告逾期还款，需每天向原告支付总借款5%的违约金，并赔偿原告因追讨欠款产生的律师费等合理费用。2012年11月7日，两被告又向原告出具了还款承诺书，但仍未按期还款。原告多次催款无果，于是起诉至法院，请求判令：1.两被告向原告偿还借款人民币200万元及违约金101万元（其中100万元自2012年8月16日暂计至2013年4月8日，每天千分之五；另100万元自2012年8月16日暂计至2012年11月15日，每天千分之五，自2012年11月16日起每月按8万元计算），违约金计至付清之日止；2.两被告赔偿原告因诉讼支出的律师费人民币16，000元。

原告向本院提交的证据材料有：1.《借款合同》；2.收据及汇款凭证；3.《承诺书》；4.《委托代理合同》及发票。

被告辩称

被告谢**辩称，被告谢**确实向原告借款人民币200万元，但后来已经偿还部分借款；原告主张的违约金的过高，要求降低；认可原告支出了律师费16，000元。

被告谢**提交的证据材料有被告谢**在建设**沙支行的银行转账明细表。

被告云*公司没有答辩，也没有提交证据材料。

本院查明

经审理查明，2012年5月15日，以杨**为甲方，以JACKTSE为乙方，以云**司为担保人，三方签订了《借款合同》一份，约定乙方于2012年5月15日向甲方借款人民币200万元，于2012年8月15日前还清所有借款，如有逾期，乙方愿意每天向甲方支付借款总金额5%的违约金；在借款人无法偿还该笔借款（包括无法联系及借款人失踪等）情况下，担保人应无条件偿还该笔借款；如乙方到期不能偿还借款，甲方有权向当地法院起诉，所产生的追款费用（律师费、差旅费、误工费及其他费用）和影响都由乙方承担。《借款合同》的落款处有被告谢**的签名、指印以及被告云**司的公章。

2012年5月15日，原告杨**向被告谢**的账户汇款人民币1，820，000元；同日，被告谢**和被**公司向原告杨**开具了《收据》一张，内容为：“今收到杨**人民币贰佰万圆整（小*￥2，000，000元）借款。备注：转账1，820，000元，现金180，000元”。

2012年11月7日，被告谢**和被**公司向原告出具《承诺书》一份，主要内容为：2012年5月15日，JACKTSE向杨**借款人民币200万元整做资金周转之用，云**司为其还款保证人；双方约定债务清偿之日为2012年8月15日，但JACKTSE及云**司没有按期履行还款义务至今，为妥善处理双方的债权债务，特向杨**作出如下承诺：2012年11月20日前，先向杨**清偿借款人民币100万元；……另外的100万元借款，从2012年11月15日开始，按月息8%向杨**支付逾期还款违约金，每月8万元，以月为单位每10天支付三分之一的违约金，如任何一期违约金不能按期支付，则每超期一日，每日按当次应还违约金额的50%加付赔偿金；直到清偿完本金及违约金止。

双方当事人签订上述《借款合同》之后，被告谢**共向原告转账支付人民币2，110，500元，支付的时间和金额分别为：2012年6月21日支付45，000元，8月16日支付1，010，500元，8月28日支付590，000元，10月8日支付45，000元，10月10日支付15，000元，10月16日支付30，000元，11月20日支付90，000元，12月6日支付45，000元，12月7日支付26，666.67元，12月21日支付26，666.67元，2013年1月16日支付186，666.66元。

另查明，原告为追讨借款支付了律师费16，000元。

又查明，被告云**司为外国法人独资企业，投资公司为WINFAIRINTERNATIONALINC.，谢**为该投资公司的法定代表人。

本院认为，一、关于借款事实。原告和二被告签订的《借款合同》有各方当事人签名盖章予以确认，依法成立。原告通过转账方式和现金支付方式共向被告谢**支付了借款200万元，被告谢**和被**公司向原告开具了《收据》，本院对原告向被告谢**借款200万元的事实予以确认。《借款合同》关于借款金额、偿还期限以及担保责任等内容未违反法律和行政法规的强制性规定，原告也履行了借款义务，《借款合同》对双方当事人具有法律约束力。

本院认为

被告谢**主张已偿借款共计2，110，500元，原告主张原告与被告谢**之间曾有过多次的借款往来，上述还款中大部分系用于偿还之前的借款，与本案借款无关。本院认为，二被告于2012年11月7日向原告出具《承诺书》，确认截至2012年11月7日，被告谢**仍欠原告借款200万元，该承诺书应视为二被告对截至2012年11月7日之前借款的重新确认，换句话说，2012年11月7日之前的还款应当不是用于偿还本案的200万元，因此，对于原告的上述主张，本院予以采信。2012年11月7日之后，被告谢**分别于2012年11月20日支付90，000元，12月6日支付45，000元，12月7日支付26，666.67元，12月21日支付26，666.67元，2013年1月16日支付186，666.66元，共计375，000元，该部分还款应当计入本案借款200万元当中，减去已偿还的数额，被告谢**尚欠原告借款金额为1，625，000元，现还款期限已过，被告谢**应当偿还上述借款1，625，000元。

二、关于利息和律师费。被告谢**认为原告主张按每日千分之五的标准计算违约金的计算标准过高，应予降低。本院认为，根据《最高人民法院印发﹤关于人民法院审理借贷案件的若干意见﹥的通知》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”原告要求其中的100万元从2012年8月16日开始，按照每日千分之五的标准计算违约金，另外的100万元在2012年11月15日前，按每日千分之五的标准计算违约金，从2012年11月16日开始，按月息8%支付违约金，均明显超出相关贷款利率的规定，对于超出部分本院不予保护，本院认为按照中**银行规定的同期同类银行贷款利率的四倍计算违约金为宜。由于被告谢**分期向原告偿还的部分借款，因此，得出的违约金计算方法为：以200万元为基数，从2012年8月16日起计算至11月19日止，以1，910，000元为基数，从2012年11月20日起计算至12月5日止，以1，865，000元为基数，从2012年12月6日起计算至12月6日止，以1，838，333.33元为基数，从2012年12月7日起计算至12月20日止，以1，811，666.66元为基数，从2012年12月21日起计算至2013年1月15日止，以1，625，000元为基数，从2013年1月16日起计算至付清之日止，均按照中**银行规定的同期银行贷款利率的四倍计算。

关于律师费，合同中约定律师费由借款人承担，因此，原告支出的律师费16，000元应由被告谢**承担。

三、关于担保责任。被告云**司作为担保人，约定在谢**无法偿还债务时（包括无法联系及借款人失踪等）负清偿责任，根据《中华人民共和国担保法》第十七条的规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”因此，被告云**司应当对被告谢**的债务承担一般保证责任，即在被告谢**的财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由被告云**司对以上被告谢**的债务负清偿责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条第二款、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十七条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第24条、第25条、第125条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照最**法院印发《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的通知第六条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告谢**（英文名：TSEJACK）于本判决生效之日起七日内向原告杨**偿还借款人民币1，625，000元；

二、被告谢**（英文名：TSEJACK）于本判决生效之日起七日内向原告杨**支付违约金（违约金计算方法为：以人民币2，000，000元为基数，从2012年8月16日起计算至11月19日止，以人民币1，910，000元为基数，从2012年11月20日起计算至12月5日止，以人民币1，865，000元为基数，从2012年12月6日起计算至12月6日止，以人民币1，838，333.33元为基数，从2012年12月7日起计算至12月20日止，以人民币1，811，666.66元为基数，从2012年12月21日起计算至2013年1月15日止，以人民币1，625，000元为基数，从2013年1月16日起计算至本判决判定的债务履行期限届满之日止，均按照中**银行规定的同期同类银行贷款利率的四倍计算）；

三、被告谢**（英文名：TSEJACK）于本判决生效之日起七日内向原告杨**支付律师费人民币16，000元；

四、被告谢**（英文名：TSEJACK）的财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由被告珠**限公司对以上被告谢**的债务负清偿责任；

五、驳回原告杨**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费31，008元，由原告杨**负担9032元，由被告谢**（英文名：TSEJACK）和被告珠海**限公司负担21，976元。

如不服本判决，原告杨**、被告珠**限公司可在判决送达之日起十五日内，被告谢**（英文名：TSEJACK）可在判决送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省**民法院。

裁判日期

二〇一三年十月十八日