李**与中国工商银**支行借记卡纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人李**因与上诉人中国工商**莞虎门支行（以下简称为工**支行）借记卡纠纷一案，双方均不服广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法虎民二初字第258号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

李**向原审法院起诉称：李**在工**支行处办理了一张银行借记卡，卡号为＊＊＊＊，双方存在真实合法的储蓄存款合同关系。期间上述借记卡一直由李**妥善保管，但在2013年5月10日晚间，该卡却在深圳地区被盗刷八笔，被盗存款及手续费共计297617.50元。李**察觉后立即前往东莞市公安局虎门分局南栅派出所报警，值班民警亦作了相应的笔录。次日，李**应东莞市公安局虎门分局南栅派出所的要求，又前往东莞市公安局虎门分局太平派出所报案，值班民警也作了相应的笔录。李**认为，工**支行未尽安全保障义务，导致李**银行卡内的存款被盗，应承担全部的赔偿责任。基于上述事实与理由，李**起诉至法院，请求判令：1.工**支行向李**赔偿损失297617.50元及利息456.60元（以297617.50元本金，自2013年5月11日起按照银行同期贷款利率暂计至起诉之日）；2.本案诉讼费由工**支行承担。

一审被告辩称

工**支行向原审法院答辩称：一、关于李**反映的其银行卡存款被盗一案，公安机关至今尚未侦破。从涉案交易的最后一笔至李**初次报警、挂失，足足有一个半小时的时间，李**或其委托的他人有足够的时间，从深圳来到东莞虎门，所以该时间差证明可能存在李**本人或其委托他人进行涉案交易。二、李**在工**支行办卡时已被告知应当妥善保管密码，银行卡背面也有关于妥善保管密码的提示。涉案交易发生时，密码被正确输入，工**支行履行兑付义务，没有过错。密码是由持卡人设定的，具有唯一性与私密性，除持卡人本人外，包括银行在内的他人无法知晓该密码。如没有准确的密码，他人无法进行任何交易，如李**的银行卡确实被盗，可以推断出李**向他人泄露了密码，才导致他人凭借正确的密码进行交易。事实上，李**在公安处机关调查时明确表示有将密码告知其妻子。因此，李**未尽妥善保管密码的义务，泄露密码，应当承担全部责任。三、李**对涉案银行卡开通了短信提示功能，即在涉案银行卡有交易的情况下，工**支行会立即将交易情况通过手机短信方式告知李**。而涉案争议的八笔交易，第一笔取现是在2013年5月10日的20：42，工**支行在该笔交易发生时立即将交易信息发短信告知李**，但直至21：25发生第二笔交易时，李**都未对第一笔交易提出任何异议，也未向工**支行申请采取相应措施防止涉案银行卡再次被取款、消费或转账。李**在获知第一笔交易后，未尽快采取措施，使其银行卡之后又发生了七笔交易，该损失属于扩大损失，应由李**自行承担。四、李**诉请中的利息无合同或法律依据。综上所述，工**支行不应当承担责任，李**应对其泄露密码及未及时采取措施导致损失扩大承担全部责任。

一审法院查明

原审法院经审理查明：李**持有工**支行开户的牡丹灵通卡（卡*为＊＊＊＊，标有银联标志，系借记卡）一张。2013年5月10日，李**的上述借记卡发生了八笔交易，分别是：第一笔于20点42分在工行深圳碧湖支行的ATM取现500元；第二笔于21：25在深圳市**有限公司刷卡消费70000元；第三笔于22：02在郑**（金**）刷卡消费157604元；第四笔于22：17取现5000元、第五笔于22：18取现5000元、第六笔于22：19取现5000元、第七笔于22：20取现4500元，均在工行深圳龙岗支行的ATM机取现；第八笔于22：38在工行**支行的ATM机转账50013.5元。

李**主张其开通了银行卡交易短信告知业务，但事发当晚8点至11：00左右正与朋友在KTV唱歌，没有注意到短信，在11：00左右在回家的途中翻看手机短信时被告知银行卡有多笔交易情况，遂立刻报警，并致电工行的理财经理后打95588进行电话挂失。为证明上述主张，李**申请了证人胡**、刘**出庭作证。胡**、刘**均证实：2013年5月10日晚，李**跟包括胡**、刘**在内的多个朋友一起自18：00至20：00左右在位于东莞市虎门镇南栅社区的“香满楼”就餐，餐后一同驱车前往位于东莞市长安镇厦边社区的“歌迷会”唱歌，约于20：30到达“歌迷会”后，至23：00左右才散场，李**与胡**乘坐同一辆小车离开，约于11：20差不多到达家门口时，李**翻看手机短信，发现有交易，遂立即从身上掏出银行卡后电话报警及挂失。

工**支行提供了一张《签购单》，显示：涉案银行卡于21：25在深圳市**有限公司刷卡消费70000元，签名为“刘*”。

一审法院认为

原审法院认为：综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、涉案银行卡内的存款是被他人盗取的还是李**自己或授权他人提取的；二、如属他人盗取，工行虎门支行应否承担赔偿责任。

关于焦点一。首先，涉案银行卡于2013年5月10日发生的八笔交易，时间集中在当晚20：42至22：38，地点均为深圳，而在同一时间段里，李**在东莞虎门、东莞长安就餐、唱歌。该事实基本可以排除李**自己前往深圳刷卡取现或消费的可能性。其次，李**于当晚11：00左右从位于东莞市长安镇厦边社区的“歌迷会”出发，驱车离开，直至11：20左右发现被盗。而最后一笔交易（地点是深圳龙岗）的时间为22：38，距离李**驱车离开“歌迷会”的时间11：00，只有二十分钟左右。该事实基本可以排除李**将银行卡交予他人前往深圳取现或消费后再送回给李**的可能性。综上所述，在没有相反证据的情况下，从基于盖然性占优的民事诉讼证明标准的基本原理，原审法院依法认定案涉银行卡存款系被他人伪造、克隆后盗取的。

关于焦点二。李**在工**支行处办理了银行卡业务，双方当事人之间成立储蓄存款合同关系。在储蓄存款合同关系中，储户负有妥善保管银行卡及其密码的义务，银行则负有保障储户银行卡账户内存款安全的义务，这也是保护储户对银行的基本信赖期待和维护银行信用基础的基本要求。鉴别伪造的存折、银行卡以防止存款被冒领或盗取，是银行保障储户存款安全义务的重要内容。本案中，涉案八笔交易虽然分别发生在工行深圳碧湖支行、深圳市**有限公司、郑**（金**）、工行**支行、深**支行，但作为发卡行的工**支行基于与他们的代理关系，亦应就上述银行及特约商户未能有效识别伪造的银行卡的行为结果负责。从银行卡被成功交易的事实可见，李**作为持卡人未能妥善保管密码，导致密码泄露而被他人知悉，对于银行卡存款被盗取也有过错。根据双方的过错程度，就第一笔交易的损失500元，工**支行应承担70%的责任，即350元，而李**自行承担30%的责任；就第二笔至第八笔交易的损失共计297117.5元，因第二笔交易距离第一笔交易的时间近半个小时，李**在收到第一笔交易的短信后没有采取如挂失等有效措施防止损失扩大，存有较大过错。同时，银行一方未能有效识别伪造的银行卡，也有过错。综合双方的过错程度，工**支行应承担30%，即89135.25元，李**应自行承担70%的责任。

综上，李**的部分诉请有理，对其有理部分予以支持，对其无理部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条、第一百二十一条，《中华人民共和国商业银行法》第六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第一百四十二条的规定，原审判决如下：一、限工**支行于判决生效之日起五日内向李**赔偿损失89485.25元；二、驳回李**的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费2886元（已由李**预交），由李**承担866元，工**支行承担2020元。

上诉人诉称

上诉人李**不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决认定李**未妥善保管密码导致银行卡存款被盗取的推论是错误的，属认定事实不清。1.李**一直持有案涉银行卡的原件，存款被盗的关键原因是工**支行存在不能识别伪卡的技术漏洞，而非取决于是否知晓密码。2.他人在盗取李**银行存款时所使用的并不必然是李**开办银行卡时所设定的真实密码。他人有可能利用高科技手段，攻克并利用了工**支行的技术漏洞，使用伪卡盗取了李**的存款，工**支行既然无法识别伪卡，自然也无法识别他人所使用的密码是否真实，所以他人有可能是使用伪卡与假密码盗取了李**的存款。3.即使他人使用的是真实的密码，也不必然代表李**泄露的。银行卡密码是可以凭本人身份证到柜台重置密码，即银行也可以掌控储户的密码。他人可以利用技术手段修改或破解李**的真实密码，是工**支行泄漏了银行卡密码。二、原审法院认定事实不清，适用法律错误，其认定李**在收到第一笔交易短信后未采取有效措施防止损失扩大存在较大过错是错误的。1.李**有否查看银行业务通知短信并不能减轻或免除工**支行对存款的保管义务。短信通是李**为掌握银行卡日常交易情况而另行付费开通的，并不从属于李**与工**支行之间的存款储蓄合同。2.原审法院以李**没有及时查收第一条短信导致之后7笔交易发生为由，要求李**承担第二笔至第八笔交易70%的责任是不正确的。当晚事发时，李**与朋友在KTV唱歌，当时环境嘈杂没有注意到有短信。事实上，李**发现银行卡被盗刷后已及时电话挂失及报案，已有效防止损失扩大。综上，请求：1.撤销原审判决，改判工**支行对案涉被盗存款本金及利息承担100%的赔偿责任（本金297617.50元，利息7442.9元）；2.工**支行承担一审及二审诉讼费用。

被上诉人辩称

工**支行针对李**的上诉，向本院答辩称：李**上诉请求没有证据支持，纯属推卸责任的说辞，二审法院不应当支持李**的上诉请求。

上诉人工**支行亦不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决认定李**银行卡存款是被他人使用伪卡盗取无事实依据。该案公安机关正在侦查，尚未侦破，无法认定案件事实情况。该案中，持卡人仅能证明其存款被支取，不能证明是否被不法份子使用伪卡支取，原审法院也无法查明持卡人款项如何被支取，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条、第七十三条的规定，李**提供的证据不足以证明工**支行未履行相关协议约定义务、安全保障义务或其存款被他人使用伪卡盗取。因此，在无法查清案件事实的情况下，依据民事诉讼盖然性证明标准，应当免除工**支行的责任。二、工**支行已按合同约定履行了合同义务，不存在违约行为。本案交易中，只要凭案涉银行卡、正确的密码就可以在自助设备取款、消费，而案涉银行卡的款项被支取、转账、消费，恰恰说明款项是在密码正确的情况下被正确支付，符合双方在《中**银行牡丹灵通卡章程》第五条的约定。三、李**向他人泄露密码，未按约定履行妥善保管银行卡和密码的义务，对案涉交易损失应由李**承担全部责任，而不应由工**支行承担。《中**银行牡丹灵通卡章程》第六条明确告知李**要妥善保管案涉银行卡及密码，且在银行卡背面也有“请妥善保管牡丹灵通卡密码，切勿泄露”的字样，已履行了使用银行卡风险提示义务。案涉银行卡密码是由李**自己设置，具有唯一性、私密性和专属性的特点，除非本人泄密，他人不得知晓。四、李**未对案涉交易及时采取止损措施，对第一笔交易后的损失属李**放任其损失的扩大，应由李**自行承担，工**支行无任何违约行为，也无任何过错，工**支行不应承担该部分的损失。五、工**支行已经充分履行安全保障义务，在非柜台交易中，银行没有义务而且没有办法对磁条信息的真伪进行识别，银行未能识别伪卡没有过错。综上，请求二审法院：一、撤销原审判决，改判驳回李**的诉讼请求；二、本案一审及二审诉讼费由李**承担。

李**针对工**支行的上诉，向本院答辩称：工**支行认为李**的银行卡不是被人盗取，该主张是错误的。李**已经报案，虽然公安机关尚未侦破，但不能因此认为案涉银行卡不是被盗刷。二、他人利用伪卡攻克银行的技术漏洞，盗取李**存款的事实是存在的，证明工**支行没有对李**的存款履行保护义务。三、李**没有向他人泄露过密码，且第三人是利用伪卡盗取存款，第三人使用的密码也不一定是真实密码，工**支行也没有证据证明李**泄露密码，应承担赔偿责任。四、案涉第一笔交易发生后，40分钟后第二笔交易才发生，当时李**在KTV环境嘈杂，听不到短信的声音，在盗刷到剩余30万元的时候，李**有积极报警，工**支行不能因为李**没有发现第一笔交易的短信，而要求李**承担责任。五、对于真伪卡识别的义务应由工**支行承担。

本院查明

本院对原审查明的事实予以确认。另查，案涉借记卡的挂失成功时间是在2013年5月10日23时52分35秒，到南**出所的报警时间是在2013年5月10日23时54分，有挂失解挂记录、报警回执、本院调查笔录为证。

本院认为

本院认为：本案为借记卡纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，针对双方上诉，本院归纳本案二审争议焦点为：一是案涉银行卡内的存款是否被他人使用伪造的银行卡所盗取；二是相关损失应如何承担。

关于争议焦点一。李**账户的八笔案涉交易发生在2013年5月10日20时42分至22时38分期间，地点均为深圳，而同一时间段李**在东莞虎门、长安就餐及唱歌，有证人证言为证。工**支行提供的签购单的签名为“刘*”，并非李**，且李**在发现存款支取异常时有拨打挂失电话和向公安报警。在没有证据证明该取款行为是李**授权他人所为，并且李**仍持有原卡的情况下，依据经验法则及民事证据高度盖然性规则，原审法院认定李**的案涉存款系被他人使用伪造的银行卡所盗取的合理有据，本院予以维持。

关于争议焦点二。李**与工**支行成立以银行卡为载体的储蓄存款合同关系，双方对于账内的资金安全依合同约定均承担相应的责任。银行卡的真实性与密码的唯一确定性是确保资金安全与正当取款和消费的两个必不可少的环节，储户负有妥善保管银行卡及其密码的义务，而银行则负有正确识别银行卡及密码的真实可靠性的义务。如前所述，案涉交易系银行卡被非法复制后利用伪卡交易，收单机构作为代理人未能识别伪卡，而导致的法律责任应由被代理人即工**支行承担。因此工**支行应承担未正确识别伪卡导致资金损失的赔偿责任。李**对银行卡及密码应尽妥善保管之义务，在没有相反证据的情况下，本院推定案涉存款被盗取时输入的是正确的密码，李**未能举证证明工**支行对于密码泄露存在过错，故李**对于密码泄露导致的损失亦应承担一定的责任。

李**作为存款所有人，对自己的存款负有高度的谨慎和注意义务，亦应时刻关注自己账户资金的变动情况，一旦伪卡交易发生，应当及时向银行申请挂失。案涉账户资金在20时42分至22时38分期间分8次被盗支款项包括手续费共297617.50元，李**直到当晚23点52分才拨打挂失电话，并于23点54分向公安机关报警。李**承认在第一笔交易发生时就收到银行发来的账户资金变动短信，但因在外娱乐未及时查看短信，以上事实足以说明银行为保障储户资金安全已经按照约定尽到了告知义务。从第一笔交易距离第二笔交易的半个多小时里，足够普通公民拨打银行24小时服务热线挂失止付，以防止资金损失的进一步扩大。李**由于在外娱乐没有及时查看提示风险的短信，是其自身疏于对账户必要的关注和管理，并不构成合理抗辩的理由。李**在第一次收到账户余额变动短信通知后没有及时采取止损措施，应承担较大的责任。原审法院经衡量双方的过错程度，酌定李**对第二笔至第八笔交易损失承担70%的责任并无不当，本院予以维持。另，利息损失也属于李**因案涉借记卡被盗取、盗刷所受损失的一部分，工**支行应当就利息损失承担相应的赔偿责任。案涉借记卡所涉账户性质为活期存款账户，因此工**支行应当以原审认定的本金为限，按照中**银行规定的同期活期存款利率支付利息，从2013年5月11日起计至本判决确定清偿之日止。原审法院没有判决利息损失存在不当，本院予以纠正。

综上所述，上诉人李**的上诉部分成立，本院予以部分支持；工**支行的上诉没有依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法虎民二初字第258号民事判决第一项；

二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法虎民二初字第258号民事判决第二项；

三、中国工**限公司东莞虎门支行应于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿李**利息损失（以89485.25元为本金，按照中**银行同期同类活期存款利率，从2013年5月11日起计至本判决确定的清偿之日止）；

四、驳回李**的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费2886元，由李**承担866元，由中国工**限公司东莞虎门支行承担2020元；本案二审案件受理费7913元，由李**承担5876元，由中国工**限公司东莞虎门支行承担2037元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年四月十五日