上海汶**有限公司与冯**借款合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上海汶**有限公司因借款纠纷一案，不服上海**7民法院（2002）徐民二（商）初字第955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2002年11月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2002年11月22日公开开庭审理了本案。上诉人上海汶**有限公司的委托代理人高桔、张*，被上诉人冯**的委托代理人贾**，被上诉人上海凯凯商厦（以下简称凯凯商厦）、上海永**限公司（以下简称永**司）的委托代理人周**等到庭参加诉讼。被上诉人上海**限公司（以下简称凯**司）和原审被告上海市审计中心经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，因被上诉人凯**司装修和添置设备，被上诉人冯**于1998年10月中旬、11月将现金350,000元、450,000元借给凯**司。凯**司收到上述款项后，于1998年11月10日和冯**签订了借款协议书，约定借款期限一年，利息按月息2％计算，到期还本付息计1,000,000元；并以凯**司的经营权作为担保，如到期不能如数归还，则冯**有权向上海市徐汇区人民法院起诉，并可无偿使用凯**司的经营权两年。同日，凯**司向冯**出具收到800,000元的收据。后凯**司未按期归还借款，经冯**催讨，凯**司于1999年11月8日向冯**出具还款承诺书。冯**同意延期半年归还，至2000年5月10日归还如再不能兑现，则按原借款协议书条款执行。凯**司至今未履行还款付息义务。

原审另查明，凯**司于1996年12月26日经上海市**政管理局核准注册成立，系由凯凯商厦和永**司共同投资，并由上诉人进行验资。其中凯凯商厦投资990,000元的发票和永**司投资404,400元的发票经鉴定部门鉴定为假发票，该两被上诉人上述投资不实，上诉人对此验资不实。上诉人原名上海文汇审计事务所，于1996年2月16日经上海市**金山分局核准变更登记，更名为现名。1999年11月30日上诉人和上海市审计中心签订资产处置协议书，约定上诉人改制前的潜在风险由上诉人与上海市审计中心共同承担。上海**人民法院（2000）沪一中经终字第1093号民事判决和上海市第二中级人民法院（2002）沪二中民四（商）终字第42号民事判决对以上事实已予以确认。

原审还查明，因未按规定申报年检，凯**司于1999年12月6日被吊销营业执照，凯*商厦于2000年10月9日被吊销营业执照，永**司于2001年12月17日被吊销营业执照。

冯**以凯**司未还本付息，凯**司被吊销营业执照后应由投资人进行清理，凯凯商厦和永**司投资不实，上诉人验资不实以及上海市审计中心按资产处置协议书的约定和上诉人共同承担责任等为由，提起诉讼。

一审法院认为

原审认为，冯**为主张其借款事实，已提供了相应的借款凭证，因上诉人提出异议，故冯**本人亦到庭对借款过程作了陈述。虽然上诉人仍然对此予以怀疑，但其所提供的证据只能反映1998年凯**司在其一帐户内没有款项进出，并不能证明凯**司仅存在该一帐户，而且款项是否入帐和冯**并无关系，不能以此否认冯**借款事实的存在，故对上诉人的抗辩理由不予采信。冯**要求凯**司归还借款并无不当，应予支持。冯**要求凯**司按约定支付利息，因该约定的利率标准超过了同期银行贷款利率的四倍，超出部分无效，具体金额由法院按同期银行借款利率的有关标准予以计算。

凯**司已经被吊销营业执照，其投资人凯*商厦和永**司应对凯**司的财产承担清理责任，故冯**为此提出的诉讼请求予以支持。凯*商厦和永**司投资不实及上诉人验资不实的事实及应承担的法律责任已被有关法院生效判决所认定，冯**要求上述单位承担相应责任的诉讼请求亦予以支持。由于上海市审计中心在和上诉人签订的资产处置协议书中已经明确由其共同承担上诉人改制前的潜在风险，对此亦已被有关法院的生效判决予以认定，故对冯**要求上海市审计中心承担责任的诉讼请求予以支持；考虑到上海市审计中心和上诉人在他案中已实际承担了部分共同责任，故该实际承担部分在本案中应予以扣除。遂判决凯**司归还冯**借款本金800,000元并支付利息283,600元；凯*商厦和永**司对凯**司的资产进行清算，用清算所得偿付凯**司上述应付款项；凯*商厦和永**司对凯**司所负之债务在1,394,400元范围内承担连带清偿责任；上诉人和上海市审计中心共同对上述债务不足清偿部分在1,394,400元范围内承担赔偿责任（扣除已实际承担部分）。一审案件受理费人民币15,450元，由冯**负担50元，凯**司负担3,850元，凯*商厦负担3,850元，上诉人和上海市审计中心负担3,850元。

上诉人诉称

判决后，上诉人上海汶**有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法予以改判。上诉人的上诉理由如下：1、冯**提供的主要书证字迹新鲜，是近期书写形成，本案的借款事项从未发生；2、凯**司、凯凯商厦、永**司先后被吊销营业执照，应由凯凯商厦、永**司的股东对其进行清算。

被上诉人辩称

被上诉人冯**答辩称，上诉人没有新的事实和依据，请求判令驳回上诉，维持原判。

被上诉人凯凯商厦、永**司答辩称，请求维持原判。

被上诉人凯**司和原审被告上海市审计中心未作答辩。

本院查明

本院经审理查明，原审认定事实属实，证据充分，本院予以确认。

本院认为

本院认为，被上诉人冯**提供的借款协议书、收据和还款承诺书，足以证明被上诉人凯**司向其借款80万元的事实。至于凯**司收到借款后是否入帐，与冯**提供借款的事实无关。上诉人以主要书证字迹新鲜、有光泽为由，推断上述证据系近期形成，从而怀疑借款过程的真实性，但上诉人未提供确凿的证据予以证实，上诉人的推断、怀疑不能成立。因凯**司已被吊销营业执照，应由其股东即凯凯商厦、永**司对其进行清算。凯凯商厦、永**司虽亦被吊销营业执照，但被吊销营业执照的法律后果是不得从事经营活动，并不影响其作为股东对凯**司的清算责任，上诉人认为应判令凯凯商厦、永**司的股东对凯凯商厦、永**司进行清算的上诉主张不能成立。上诉人对凯**司验资不实，应当承担相应的责任。

综上所述，原审认定本案事实清楚，处理并无不当。上诉人的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币15,450元，由上诉人上海汶**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二ＯＯ二年十二月十一日