烟台友**限公司与山东金**有限公司、烟台**限公司、烟台**有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人烟台友**限公司（简称友谊公司）与上诉人山东金**有限公司（简称金**公司）、原审被告烟台**限公司（简称北**司）、原审被告烟台**有限公司（简称艺**司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，山东**民法院于2012年12月10日作出（2012）鲁*一初字第1号民事判决。友谊公司、金**公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年3月26日进行了开庭审理。友谊公司的委托代理人周**、于*，金**公司的委托代理人开庆江、柴*，北**司的委托代理人董*、李*到庭参加诉讼，艺**司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，2004年4月28日，金**公司向北**司出具《授权承诺声明书》，内容为：“为我公司与贵**地产联合开发事宜，现特别授权烟台**限公司与**公司签订房地产联合开发协议，并代表我公司履行，我公司同意和认可烟台**限公司与**公司所签订协议的所有条款，对协议中约定的责任和义务（以及）履行中产生的法律后果，由我公司承担。”

2004年8月4日《市区房**领导小组第十次会议纪要》对数码大厦及专家公寓项目的意见为：1、建设用地委托中介机构评估后，以协议方式出让。2、按照批准的规划方案，必须先建设数码大厦，待数码大厦建成后方可办理专家公寓项目的规划、建设等相关手续。3、数码大厦的建筑功能、使用性质等不得改变，数码大厦投入使用，初步形成IT产业后，此项目的土地出让金返还莱山区政府，用于支持莱山区IT产业的发展。4、上述出让条件在土地使用权出让合同中予以明确。

2004年8月20日，金**公司与烟台市国土资源局签订烟国土资莱地合字（13）号《国有土地使用权出让合同》，该合同约定，金**公司受让位于莱山区桐林路以北埠岚村段48298.6平方米宗地，用途为住宅，出让年限为70年，出让金每平方米829.60元，总额为40068519元。

2004年8月31日，金**公司与烟台市国土资源局签订烟国土资莱地合字（14）号《国有土地使用权出让合同》，金**公司受让位于清莱路以东，北贺村段9888平方米宗地，用途为商服用地，出让年限为40年，出让金每平方米881元，总额为8711328元。

烟台**源局于2004年9月15日作出《关于山东金**有限公司拟建科技大厦及专家公寓用地出让意见》，载明，数码大厦土地总面积为21318平方米，扣除道路及绿化占地，可出让面积为10033平方米。规划为商服用地，拟建设科技数码大厦，规划总建筑面积20000平方米。专家公寓位于东北至莱山区机林路以北埠岚村段，可出让土地面积为48298.86平方米，规划用途为住宅用地，拟**、四层专家公寓65栋，规划总建筑面积为28979.16平方米。

2004年12月28日，友**司与北**司签订《协议书》，约定：北**司以出让方式，按每平方米881元取得烟台市莱山区迎春大街10033平方米商服用地土地使用权（土地面积以土地使用证为准），现双方欲在该土地上合作开发建设莱山区科技数码大厦项目，为明确双方的权利义务，经协商达成如下协议：（一）北**司负责该项目土地证的办理，支付土地出让金；友**司负责该项目全部工程建设事宜，并负责建设所需的全部费用。（二）友**司有权要求北**司提供该项目的土地使用权证，并负责规划许可证、开工许可证、预售许可证等一切与工程建设、销售有关的证件和手续的办理，北**司应予以协助。（三）北**司不参加该项目的所有开发建设、销售、售后服务等全部后续工作，友**司对建筑质量负全责，如有房屋质量、面积等与购房方面有关的纠纷，一切法律责任由友**司承担。（四）因北**司目前资金周转困难，友**司与北**司正式签订此协议后，按市土地局要求付款之日先支付北**司400万元。北**司按该项目税后利润1000万元取得该项目利益扣除400万元后的数额及已支付的土地出让金（合计1483万元），由友**司从该项目售房收入实现的利润中逐步支付给北**司。（五）从取得房屋预售许可证（该证双方共同前往办理）之日起，双方开设银行专用共管账户，该户印鉴由双方分别保管，共同盖章后方可支付此户的账款。售房所得友**司应全部打入共管账户，双方各按实际到账房款的50%每季分配一次。当北**司分配所得累计达到应分得数额时，共管账户撤销，该项目剩余的收益全部归友**司所有。（六）通过北**司努力，减免的该项目应缴综合开发费，扣除为达到减免目的而支出的费用后，双方各得50%。由友**司确认减免之日一次性支付北**司，但应扣除该收入应缴纳的所得税。（七）政府与北**司之间就该项目土地款的善后处理与友**司无涉。（八）本协议双方签字盖章后生效，房屋销售完毕时，友**司应将财务及合同专用章交给北**司，本协议终止。（九）本项目建设后的物业管理事宜由友**司全权负责管理。

2005年5月20日，金**公司取得莱山区清莱路东、北贺村段9888平方米国有土地使用权证，土地用途为商服用地，使用权类型为出让。2007年10月2日，金**公司以烟国用（2007）第2261号国有土地使用权证再次取得该土地的使用权。

2005年4月1日，北**司向友谊公司出具收据，收借款400万元。

2005年6月17日，烟台**山分局作出《建设项目规划审批意见回复通知单》，通知金**公司所申报的确认数码大厦项目规划设计条件通知书待莱山区行政中心城市设计方案确定后依据城市设计重新拟定。2005年11月8日，烟台市规划局对金**公司数码大厦项目做出《规划设计条件通知书》。2006年2月6日，烟台**山分局做出第二份《建设项目规划审批意见回复通知单》，对金**公司的设计方案做出答复，要求金**公司根据回复内容进行方案调整或相关材料的准备工作。2006年10月16日，烟台**山分局做出第三份《建设项目规划审批意见回复通知单》，答复：原则同意方案（一），同时提出，该项目的用地性质为商服用地，土地不得转让。该大厦不属于高科技IT项目，国土部门负责将原用于建设公寓的80亩土地全部收回。……规划用地面积21318平方米，规划总建筑面积54821.4平方米。大厦为集科研办公、商务用房及商业服务为一体的综合楼，由裙房将A栋、B栋建筑连为整体。

一审中**公司称，第三份《建设项目规划审批意见回复通知单》只要金**公司盖章，就可以办理规划许可证，但金**公司拒绝盖章。金**公司、北**司称如按此规划方案执行，将导致金**公司另外80亩建设公寓的土地被收回，所以不同意此方案。

2006年5月10日，友谊公司取得山**业局颁发的《林木采伐许可证》。2006年8月1日，友谊公司与深圳市**有限公司签订《工程设计补充协议》。

2007年11月28日，金**公司向烟台市规划局递交《关于变更金帝科数码大厦规划方案的请示》，请求对金帝科数码大厦规划设计方案进行调整：（一）项目性质由“商务公寓和商服用房为一体的综合楼”变更为“IT综合办公楼”。（二）项目主楼功能由“3-10层为商服用房，11-22层为商务公寓”变更为“3-29层为综合公用型IT办公用房，其中包括软件演示厅、软件测试厅、大功率商业矩阵室、教育培训室等功能用房”。项目南端14层板式用房由商务功能的“商务公寓”变更为“小面积办公室”用房。同时将原设计“A栋公寓5.4米层高”变更为“A栋办公3.3米层高”。项目由22层变更为29层。（三）项目总建筑面积由53632.9平方米变更为63549.5平方米。

2008年5月13日，金**公司取得数码大厦《建设项目选址意见书》。该意见书确认数码大厦用地面积为21300平方米，拟建筑面积为63549.5平方米。

2010年1月26日，金**公司取得《建设工程规划许可证》，项目名称为“金帝科数码大厦”，地上30层，地下2层，总建筑面积68064平方米。

2008年8月14日，北**司向友谊公司作出《解除合同通知书》，该通知书称，2004年12月28日，我公司与你公司签订的关于合作开发莱山区科技数码大厦协议书，因该协议书现已无法履行，特通知你公司协商解除该协议书。有关善后事宜，请你公司于2008年8月20日前来我公司商处。

2008年8月17日，友谊公司向北**司和金**公司作出《不同意解除合同通知函》，该函称，贵公司2008年8月14日的解除合同通知已收悉，对此答复如下：一、我公司不同意贵公司单方无理解除合同。二、我公司要求贵公司继续履行2004年12月28日双方签订的合作开发莱山区科技数码大厦协议。三、我公司一直以来严格按照双方于2004年12月28日签订协议的约定履行义务，贵公司不但不按协议履行自己的义务现又突然单方无故解除合同毫无道理，望贵公司仁义为本，诚信为基，珍惜友谊，继续履行合同。

之后，友**司以金**公司、北**司为被告，诉至山东省**民法院，请求继续履行合同。烟台**民法院经审理认为：友**司与金**公司于2004年12月28日签订的协议书合法有效。……本案纠纷的产生在于友**司策划并以金**公司名义报批的集科研办公、商务用房及商业服务为一体的综合楼设计方案报经规划部门初步审查时，规划部门提出该综合楼不属于原规划部门、国土部门所规划的高科技IT项目，决定将原用于建设专家公寓的80亩土地全部收回。即如果按友**司的计划开发综合楼，将导致金**公司另外的重大利益损失。因此金**公司权衡利益，拒绝在规划部门批准建设综合楼的审批意见上盖章，重新变更该项目规划设计方案，将项目性质由友**司所报批的综合楼变更为“IT综合办公楼”。且该方案已经规划部门核准，金**公司取得了办公楼项目的《建设项目选址意见书》、《建设工程规划许可证》，并已开工建设。友**司与金**公司合作开发合同因金**公司变更设计方案并取得规划许可证、自行开工建设而事实上无法继续履行，友**司建设综合楼对外出售获取利润的合同目的已无法实现。友**司起诉要求金**公司和北**司继续履行合同，依法不予支持。烟台**民法院作出（2008）烟民一初字第80号民事判决：驳回友**司的诉讼请求。

金**公司不服该判决，上诉至山东**民法院，主张造成该协议无法履行的责任在友谊公司，友谊公司应承担协议无法履行的全部责任。山东**民法院经审理认为：友谊公司在以金**公司的名义报批集科研办公、商务用房及商业服务业为一体的综合楼设计方案已经规划部门初步审查，烟台市城市规划项目审定委员会原则同意、只须金**公司盖章即可办理规划许可证的情况下，因金**公司得知如果该方案实施，将导致其另外80亩建设公寓土地被收回而拒绝在规划部门批准建设综合楼的审批意见上盖章，进而不经友谊公司同意，重新变更该项目规划设计方案、自行开工建设所致，因此，造成双方合同不能继续履行的责任在金**公司一方。……鉴于导致本案双方协议无法继续履行的根本原因在金**公司一方，故虽然原审基于双方协议事实上已不能履行而驳回了友谊公司的诉讼请求，但由此给友谊公司造成的经济损失，友谊公司可另行主张权利。山东**民法院作出（2011）鲁*一终字第11号民事判决：驳回上诉，维持原判。

在本案一审庭审过程中，金**公司申请的证人出庭证实，金**公司知道友谊公司制定的设计方案不符合合同约定，若该方案付诸实施，将导致原用于建设专家公寓的80亩土地被全部收回后，与友谊公司进行了协商。诉争工程现已竣工。

一审法院另查明，金**公司系由韩国**式会社与北**司成立的中外合资企业，成立于2002年4月26日，注册资本1000万元人民币，其中北**司投资500万元，韩国**式会社投资500万元。现北**司在金**公司的全部股权已转让给艺林公司。

友谊公司向一审法院起诉称，2011年7月4日山东省高级人民法院（2011）鲁*一终字第11号民事判决，认定2004年12月28日的《协议书》合法有效，导致双方协议无法履行的根本原因在金**公司一方，因此给友谊公司造成的经济损失友谊公司可另行起诉。根据烟台**民法院（2008）烟民一初字第80号民事判决查明的事实，北**司已将其在金**公司的全部股份转让给艺林公司，故依法追加艺林公司为本案被告。请求判令三被告赔偿友谊公司可得利益损失1.2亿元，并承担本案的全部诉讼费用。

被上诉人辩称

金**公司答辩称，一、友**司的行为已构成根本违约，其无权主张可得利益。（一）双方合作开发建设的房地产项目是高科技的IT产业数码大厦，友**司试图将诉争房地产项目建设成集科研办公商业服务为一体的综合楼，构成根本违约。（二）金**公司全面履行了协议所约定的协助义务，无任何违约行为。金**公司自行建设数码大厦的行为属于被迫采取的减损行为、属于合法的私利救济行为。二、友**司主张的可得利益，不符合可得利益的构成要件，依法应当驳回。（一）友**司的可得利益主张不符合客观可能性、现实确定性以及必然性等要求。（二）退一步讲，即使友**司存在可得利益损失，其也应当承担举证责任。友**司未就以下事实举证：1、证明其是非违约方；2、证明其存在可得利益损失；3、证明其可得利益损失的类型、程度和数额；4、证明其存在交易成本的类型和数额；5、证明违约方在违约时对其可能遭受可得利益损失的数额是可以预见的。（三）现在的数码大厦完全是金**公司单方设计、单方投资、单方建设完成的，该大厦设计方案与友**司设想的大厦完全不同，不能以现在的数码大厦作为评估标的来确定友**司可得利益损失。综上，友**司的诉讼主张不成立，其诉讼请求依法应予驳回。

北**司答辩称，一、友**司将北**司列为本案被告错误。北**司是金**公司的委托代理人，友**司和金**公司是真正的合同主体，北**司不是本案的适格被告。二、友**司对北**司的诉讼请求不成立。（一）友**司是协议的违约方，金**公司是守约方，友**司无权对金**公司和北**司提起诉讼。（二）友**司未提出证据证明其存在可得利益损失。（三）（2011）鲁*一终字第11号判决认定协议无法履行的原因在金**公司一方，未认定北**司存在违约行为，友**司要求北**司承担相应的民事责任没有事实依据。综上，友**司的诉讼请求依法应予驳回。

本院认为

一审法院认为，本案争议焦点有两个，一是北**司和艺**司是否是本案适格的被告；二是友谊公司主张的可得利益赔偿是否成立，友谊公司主张的1.2亿元可得利益损失是否应予支持。

一、关于北**司和艺**司是否是本案适格被告的问题。

（一）关于北**司是否是本案适格被告的问题。由于北**司是诉争协议的签订主体，亦实际参与了诉争协议的履行，其在烟台**民法院（2008）烟民一初字第80号民事案件、山东**民法院（2011）鲁*一终字第11号民事案件中均未对其被告的诉讼主体资格提出异议，该两份判决已生效。因此，北**司关于其不是本案适格被告的主张不成立，不予支持。

（二）关于艺**司是否是本案适格被告的问题。艺**司虽是金**公司的股东，但其既不是诉争协议的签订主体，亦不是诉争协议的履行主体，依照民法通则、合同法、公司法的相关规定，金**公司在诉争协议中的合同义务不应由艺**司直接承担。故艺**司关于其不是本案适格被告的抗辩理由成立，予以支持。

二、关于友谊公司诉请金**公司、北**司赔偿可得利益损失的请求是否成立的问题。

一审法院认为，北**司与金**公司是委托代理关系，诉争协议中的权利义务以及协议履行中产生的法律后果，应由金**公司承担，故友谊公司主张北**司应承担其可得利益损失的赔偿请求依法不成立。

山东**民法院（2011）鲁*一终字第11号生效民事判决书已经认定诉争协议合法有效，导致诉争协议无法履行的根本原因在金**公司一方，即由于金**公司没有完全适当履行诉争协议约定的义务，构成违约，造成诉争协议无法继续履行，从而给友谊公司造成经济损失，根据《合同法》第113条的规定，金**公司应当赔偿因其违约给友谊公司造成经济损失，包括可得利益损失。友谊公司主张金**公司应承担赔偿责任的请求，予以支持。

友**司与金**公司之间的合作协议仅协商进展到规划设计阶段，即因金**公司的原因终止履行，由此给友**司造成的损失数额，应综合考虑金**公司的过错程度、诉争协议的实际履行情况，按照公平原则和权利义务相一致的原则予以确定。在本案诉争协议履行中，友**司以借款方式投入400万元作为土地出让金，并履行了合同约定的报批设计方案等义务后，诉争协议即终止，此后的开发项目由金**公司完成。在友**司仅履行了诉争协议少部分义务的情况下，依据合作协议约定和金**公司独立完成项目的获利情况主张1.2亿元的可得利益损失，不仅证据不足，而且有失公允。综合本案案情，根据双方合作协议的约定、实际履行情况和金**公司的过错程度，酌定按友**司投资款的一倍，即400万元作为友**司的可得利益损失。

现在的数码大厦是由金**公司设计、投资、建设的，友**司提出的设计方案未能得到实施，且金**公司制作的规划设计方案与友**司提出的规划设计方案不同，二者不可相互替代，即不能将金**公司设计、投资、建设的数码大厦作为友**司评估可得利益损失的依据。因此，友**司关于通过司法鉴定确定可得利益损失的主张，不具有可行性，不予支持。

因诉争项目已由金**公司接收，诉争协议已终止履行，故友谊公司投资的400万元，金**公司应返还给友谊公司。

综上，友**司的诉讼请求部分成立，予以支持，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决：一、金**公司赔偿友**司可得利益损失400万元；二、金**公司返还友**司投资款400万元；三、驳回友**司对北**司的诉讼请求。案件受理费641800元，由友**司负担320900元，金**公司负担320900元；诉讼保全费5000元，由友**司负担。

二审裁判结果

友**司对一审判决不服向本院上诉称，友**司请求支持可得利益损失1.2亿元有充分理由：一、金**公司构成根本违约，友**司依法有权要求包括可得利益在内的损失赔偿。二、本案项目的可得利益，经计算，已达到3.4亿元，符合合同法第一百一十三条关于可得利益的规定及可预见原则。首先，友**司经规划审批的设计方案构成了可得利益的计算基础。在房地产项目开发过程中，对可得利益的预见取决于规划局对项目设计方案的审批和确认，根据建筑面积乘以普遍建设周期后竣工年份的市场价格即为可以预见的可得利益。本案烟台市规划局于2006年批准了友**司建筑面积54821.4平方米的设计方案，这是涉案合同可得利益的计算基础。其次，根据普遍建设周期，本案项目获得批准后的建设周期为3-5年，销售时间约为2010年。双方当事人于项目获批准时都应当预见到。再次，根据房地产市场的行情，双方当事人在设计方案获得规划局批准时，完全可以预计2010年的房产均价在5000-10000元之间。友**司提供的《金帝科数码大厦工程经济评价报告》测算本案项目的收益将达到3.4亿元，证明了双方对可得利益预测的客观合理性。最后，友**司1.2亿元的诉讼请求，仅占可得利益的三分之一，已经扣减了交易成本和各种损益，考虑到涉案项目后续工作是由金**公司完成的事实，符合合同法第一百一十三条的合理预见规则、减损规则和损益相抵规则。二、一审法院驳回友**司的鉴定申请，损害了友**司的实体权利。金**公司自建的项目与友**司的设计方案在总高度及外观造型、建筑布局上完全一致，只是因层高有所区别而导致层数不同。一审法院以本案项目现状与友**司获得批准的规划方案不同为由驳回友**司的鉴定申请，并最终导致认定可得利益数额与事实相差巨大。综上，请求：1、撤销一审判决第一项，并依法改判金**公司赔偿友**司可得利益损失1.2亿元；2、判令一审、二审诉讼费用由金**公司承担。

金**公司答辩称，一、友**司上报的规划方案虽然原则上得到了规划局的同意，但该规划方案将导致金**公司用于建设专家公寓的80亩土地被收回，友**司未按合同约定更正规划方案，金**公司为避免利益遭受损失，重新委托设计机构上报规划方案并获批准。因此，友**司上报的规划方案违背政府要求和协议书约定是导致协议不能履行的根本原因，友**司无权主张可得利益损失。二、友**司主张的可得利益损失1.2亿元数额过巨，缺少事实基础，有违公平。首先，双方合作开发的数码科技大厦能否获取利润不具有确定性，友**司不具备主张可得利益损失的前提条件。房地产合作开发涉及多个环节，每个环节都具有较高风险，能否获利及获利多少具有不可预见性。其次，友**司在诉讼中主张其实际投入超过千万元，与事实不符。其中，友**司提供的400万元为借款而非投资款；友**司主张其投入的设计费、勘察费、采伐费用等共计近100万元，实际仅为462957.5元；友**司主张2005年至2007年三年间为本项目的前期开发工作所支付费用约计600万元，无证据支持。再次，案涉项目的性质决定了该项目是微利甚至亏损的。最后，友**司亦未举证证明存在1.2亿元可得利益损失。友**司前期仅投入极少部分资金即请求1.2亿元可得利益，不符合权利义务对等原则。三、友**司并未在本案一审举证期限内申请鉴定，也未在一审庭审中提出书面鉴定申请，且本案在客观上也无鉴定的基础，一审程序合法。综上，请求驳回友**司的上诉请求。

金**公司对一审判决亦不服向本院上诉称，一、金**公司无违约行为，不应承担违约责任。案涉协议无法履行的原因在于友谊公司的设计方案不符合协议约定和政府要求，将导致金**公司后续专家公寓项目用地被政府收回的后果，友谊公司构成根本违约，金**公司解除合同的行为有效。金**公司提供的证据足以推翻山东省高级人民法院（2011）鲁*一终字第11号民事判决关于金**公司违约的认定。二、即使金**公司违约，一审判决以金**公司向友谊公司的借款400万元为基础认定可得利益损失，也无事实和法律依据。三、一审判决关于案件受理费的分担比例违反《诉讼费用交纳办法》的规定，应按照友谊公司的胜诉比例分配诉讼费用，金**公司仅应分担43000.6元。综上，请求：1、撤销一审判决第一、二项，改判驳回友谊公司全部诉讼请求；2、由友谊公司承担一、二审全部诉讼费用。

友谊公司答辩称，一、山东省高级人民法院（2011）鲁*一终字第11号生效判决在“本院认为”部分认定金**公司违约，是对金**公司法律责任而非基础事实的认定，金**公司如对该认定不服，应对该案申请再审。一审判决据此认定金**公司违约正确，金**公司此项上诉请求不属于本案二审审理范围。二、根据金**公司违约的事实，一审判决应当判令金**公司承担全部诉讼费用。

北**司在庭审中表示赞同金**公司的上诉及答辩意见。

艺**司在二审中陈述意见。

本院二审开庭过程中，经本院询问，友谊公司明确表示不请求北**司承担责任，据此，北**司和艺**司在二审中的诉讼地位按原审诉讼地位列明。

本院二审过程中，经友谊公司和金**公司确认，除了对在案涉履行过程中何方违约这一事实认定有异议外，对一审判决认定的其他事实双方无异议，本院予以确认。

综合双方当事人的上诉理由和答辩意见，本院认为，本案的争议焦点是：一、金**公司是否违约。二、一审法院判决400万元的可得利益损失是否妥当。

本院认为，友谊公司与金**公司签订的协议书并未约定案涉项目与专家公寓项目之间的关系，也未就案涉项目的设计方案作出明确说明。2006年10月16日，烟台**山分局作出第三份《建设项目规划审批意见回复通知单》的内容显示，友谊公司已经完成了案涉项目的设计申报并获得批准。之后，由于金**公司的原因导致友谊公司未能继续参与案涉项目的开发建设，合同不能继续履行，金**公司应当承担相应的违约责任。

另外，虽然双方合同中未明确约定两个项目之间的关系，但在规划部门已经明确回复友**司申报的设计方案将导致金**公司用于建设专家公寓的土地使用权被收回的情况下，友**司应当对设计方案进行修改以满足政府部门发展IT产业的要求，并避免金**公司的利益受到较大的损失。而友**司仍然坚持该设计方案，置金**公司的后续利益于不顾，有失诚信。在此情形下，金**公司解除案涉协议、自行修改设计方案并开发建设的行为就具有一定合理性。

正是基于上述事实，原审判决根据金**公司的过错程度、案涉协议的实际履行情况、友谊公司履行少部分义务等因素，裁量由金**公司赔偿友谊公司400万元的可得利益损失，并无不当。友谊公司主张以案涉项目的销售利润为基础计算其1.2亿元的可得利益损失，依据不足，本院不予支持。

关于一审判决金**公司返还友谊公司400万元的问题，根据双方当事人的协议及在庭审中的陈述，该笔款项为金**公司向友谊公司的借款。虽然友谊公司起诉时并未要求金**公司返还该笔款项，但鉴于案涉合同已经无法继续履行，金**公司负有返还义务且当庭表示愿意返还，双方当事人也未就此项判决提出上诉。因此，本院予以维持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年十二月三日