重庆市**发有限公司与海南澄**发有限公司的合资、合作开发房地产合同纠纷申请再审民事裁定书

审理经过

再审申请人海南澄迈鑫凯**有限公司（以下简称鑫**司）因与被申请人重庆市**发有限公司（以下简称新**公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服海南**民法院（以下简称海南高院）（2014）琼*一终字第6号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

鑫**司申请再审称，一、海南**人民法院（以下简称海**中院）和海**院判决解除合同结果是恰当的，但适用法律错误。本案讼争合同明确约定了定金支付的期限，新蓝湾公司未能在该期限内支付定金构成违约。鑫**司根据合同的约定解除合同，合同自解除通知到达时解除。一审判决认定合同目的无法实现，进而判决解除合同，适用法律错误，在判决最后又援引《中华人民共和国合同法》第九十三、九十六条，与前文认定的合同目的无法实现判令解除存在逻辑矛盾。

二、一审判决认定双方诉争义务没有履行上的先后顺序，属于认定事实错误，同时判决鑫**司酌情赔偿新**公司100万也是从根本上缺乏证据的。1、新**公司未履行约定定金支付义务构成违约。鑫**司与新**公司明确约定新**公司应当自进场之日起一个月内支付合作定金，且新**公司已经按照约定安排人员、设备进场，并支付了部分定金。根据合同法的规定，结合本案事实及合同的约定，以及合同目的、交易习惯，应当认定定金支付义务是办理许可证的先行义务。2、新**公司的损害赔偿请求没有任何证据支持，事实上并不存在任何损失。新**公司一审请求赔偿损失600多万元，并未提供有效的证据证明损失的发生和存在，经海**中院释明后，新**公司并未申请司法鉴定，一审判决鑫**司酌情赔偿新**公司100万元是违反民事诉讼证据规则的。3、新**公司与第三方签订的《建设工程承包合同》依法属无效合同，其由此主张的损失也没有法律依据。

三、海**中院判决鑫**司返还新**公司100万定金超出了新**公司的一审诉讼请求，违反了民事诉讼处分原则，违背了当事人的合同约定。

鑫**司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项之规定向本院申请再审，请求：1、判决维持（2013）海**民初字第73号民事判决的第一项，撤销第二、三、四、五项；2、撤销海南高院二审判决；3、判令新**公司承担合作合同第四条第4款约定的违约责任，即赔付违约金500万元；4、判令新**公司承担本案一审及二审诉讼有关费用。

再审被申请人辩称

新**公司未提交答辩意见。

本院认为

本院认为，一、新**公司未支付定金不构成违约，不应支付赔偿金。2012年10月15日，新**公司与鑫**司签订《房地产联合开发合同》，约定由新**公司出资金，鑫**司出项目土地，联合开发建设“海南澄迈深蓝苑”工程项目。合同第四条合作方式第4项约定：本协议签订后，新**公司在施工单位进场后一个月内支付1000万元给鑫**司，作为合作定金；若新**公司未按时支付1000万元，则鑫**司有权解除本合同，新**公司应向鑫**司支付500万元的违约金。第五条前期工作安排约定：合作开发项目的前期工作由鑫**司负责，包括但不限于以下各项：……5、负责合作项目开工手续的办理，获得开工证，使合作项目可以合法开工建设；6、负责在建设部门办理联合开发备案手续。合同第四条和第五条分别约定了新**公司支付定金和鑫**司办理开发备案、施工手续的义务。2012年11月9日，新**公司的建设施工单位进入现场对项目围墙进行施工建设。2013年1月9日，海南**住房和城乡建设局下发合作项目《停工通知书》，指出合作项目在尚未办理招投标、施工许可证等相关手续的情况下擅自开工建设，严重违反了《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规，责令立即停止一切施工行为。《停工通知书》表明此时合作项目并不具备合法开工建设的相关手续，新**公司对项目围墙进行施工建设，是为合法开工建设做准备工作，尚未达到合法开工建设的条件。根据合同第五条和《停工通知书》，只有在鑫**司办理了合法开工建设手续的情况下，新**公司才可以让“施工单位进场”进行“合法开工建设”，才需要根据合同第四条的约定在施工单位进场后一个月内支付1000万元合作定金给鑫**司。因此，在鑫**司未办理开发备案、施工手续的情况下，新**公司无法合法开工建设，无需支付合作定金；新**公司未支付合作定金不构成违约，无需按照合同第四条的约定向鑫**司支付500万元的违约金，鑫**司也不能按照合同第四条的约定解除合同。

二、海**中院判决鑫**司酌情赔偿新**公司100万元并无不当。鑫**司要求解除合同，海**中院予以支持，新**公司并未违约，可以主张赔偿损失。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，在双方均未违约的情况下，鑫**司要求解除合同，应当赔偿新**公司实际损失。一审时新**公司诉请鑫**司赔偿项目施工单位金**司与国机海南分公司停工损失以及向金**司支付的违约金等共计600多万元，由于新**公司提交的关于损失款项的证据不符合有关财经制度的规定，且经海**中院依法释明后未申请启动损失鉴定程序，因此海**中院不予支持。鉴于新**公司已实际组织施工队伍修建了施工现场围墙，有实际损失，故海**中院判定由鑫**司酌情赔偿给新**公司100万元，海**院予以维持，并无不妥。

三、海**中院判决鑫**司返还新**公司100万元定金并未超出新**公司的一审诉讼请求。本案一审时，新**公司诉请继续履行合同，诉请鑫**司赔偿其履行合同所造成的实际损失。海**中院在双方均未违约的情况下，支持了鑫**司解除合同的诉请，支持了新**公司要求赔偿实际损失的主张。新**公司的实际损失，当然包括已经交付的100万元定金。因此，海**中院判决鑫**司返还新**公司合作定金100万元并未超出新**公司的一审诉讼请求，并无不当。

综上，鑫**司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定的情形，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回海南澄迈鑫凯**有限公司的再审申请。

裁判日期

二〇一四年十一月十五日