河南**限公司与张**劳动争议纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称九**司）因与被上诉人张**劳动争议纠纷一案，不服湖滨区人民法院（2013）湖民一初字第2093号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人九**司的委托代理人高**、郭**、被上诉人张**及其委托代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：张**从1988年8月开始到会兴棉纺织厂工作。2006年6月，会兴棉纺织厂改制为九**司，张**继续在九**司工作，成为九**司的职工。2006年9月份，张**与九**司签订一份劳动合同，期限为2006年10月1日起至2007年9月30日止。之后双方没有签订书面劳动合同。2012年5月，九**司工作人员徐**通知张**回家待岗休息，等候通知上班。

2012年12月6日，九**司在三门峡日报登载公告，“河南**限公司职工郭某某、刘某某、王某某、乔某某、张**等16位同志长期脱岗，经多次联系仍未回公司上班，现登报通知以上同志请于公告之日起15日内到单位报到，逾期将按照有关规定与你们解除劳动合同关系”。2012年12月27日，九**司作出《河南**限公司关于刘某某等七名同志终止劳动合同的通知》（九**（2012）21号），内容为“公司各成员单位：刘某某等七名同志未经公司同意长期离职，根据《劳动法》及公司管理规章制度有关规定，现决定对其终止劳动合同关系，合同终止后手续按国家规定办理（名单附后）”。该文件所附终止合同人员名单包括，刘某某、王某某、乔某某、张**等。后九**司通过挂号信的方式将上述文件邮寄给张**。张**不服，向三门峡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法确认九**司违法解除劳动合同；支付待岗期间的最低生活费每月1118元，从2012年5月至12月，共计6000元；补缴自2013年1月起至今的五金保险，共计10000元；支付经济补偿7700元；为张**办理失业手续。该委员会于2013年10月10日作出三劳人仲案字（2013）45号仲裁裁决书，裁决张**的仲裁请求本会不予支持。后张**向本院起诉，要求依法确认九**司违法解除劳动合同；支付待岗期间的最低生活费每月1118元，从2012年5月至12月，共计6000元；补缴自2013年1月起至今的五金保险，共计10000元；支付经济补偿7700元；为张**办理失业手续。

在审理期间，张**变更诉讼请求“依法确认九**司违法解除劳动合同”为“确认九**司终止劳动合同违法”；变更“支付张**经济补偿7700元”为“支付张**经济赔偿金15400元”；变更“补缴张**自2013年1月起至今的五金保险”为“三金保险（医疗保险、养老保险和失业保险）”。

另查明，张**最后一次领工资的时间为2012年8月份，工资为206.01元。2012年8月份之前12个月的工资为：17元、869.28元、1062.94元、1262.94元、1287.94元、1132.94元、650.25元、1074.86元、979.86元、1463.32元、1247.94元、206.01元，平均工资为937.94元。其中2012年7、9、10、11、12月份的工资没有发放。

九**司为张**交纳的医疗保险、养老保险和失业保险至2012年12月份。张**在三门峡市区的住所居住十年以上。2012年3月31日，九**司将九华发（2012）21号文件邮寄于上述地址，张**收到。

一审法院认为

原审认为：张**在九**司工作，双方之间形成劳动关系。由于公司生产经营的原因，张**待岗休息，该行为不违反法律规定。张**在有适当的工作机会时，应当通过有效的方式及时联系张**上班工作。九**司在通知张**上班时，没有通过有效方式通知张**，而以未经公司同意长期离职予以终止劳动关系，该行为违反法律规定，对张**不具有法律效力。九**司辩称张**长期不上班。本案张**提供徐某某的录音，该录音形式合法，能够证明张**待岗休息的原因。故九**司的辩称意见不予采信。

关于九**司的公告。九**司在公告中称经多次联系张**仍未回公司上班，九**司在庭审中不能就有关联系张**的事实提供证据证明，故不能认定九**司有联系张**到公司上班的行为。根据**动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》，“企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的交其同住成年亲属签收。直接送达有困难可以邮寄送达。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告送达，视为无效。”九**司在具备直接送达或邮寄送达的条件下，通过三门峡日报通知张**的方式违反法律规定，该行为对张**不具有法律效力。另外，张**有使用多年的移动电话和固定住所，九**司完全可以先通过上述方式与张**联系，在联系不到张**时方可利用媒体公告。再者九**司已经通过邮局挂号信将九华发（2012）21号文件邮寄于张**，说明九**司与张**之间保持有效的联系方式。

关于九**司的九**（2012）21号文件。该文件依据之前的公告，认为张**没有在公告之日起15日内到单位报到，即通知终止劳动关系。因之前的公告行为违反法律规定，致使该通知缺乏前置程序，故该通知对张**不发生法律效力。

张**享有劳动者享有的一切劳动权利，九**司应当按照规定给张**支付工资，缴纳养老保险、医疗保险和失业保险，在与张**解除劳动合同时为其发放经济补偿金，并按照规定将其移交失业保险中心，使其享有失业保险待遇。审理中，张**变更诉讼请求，同意与九**司终止劳动关系，予以准许。张**同意终止劳动关系是因为九**司无法安排其就业。终止劳动关系后，即面临失业，故张**在与九**司终止劳动关系后，在符合法律规定的条件下，可以享受失业保险待遇，九**司应当将张**享有失业待遇的相关手续移送社会保险中心。

张**主张2012年5月份至12月份的工资，根据查明的事实，张**仅有2012年7、9、10、11、12月，共计5个月的工资没有支付，按照平均工资计算为4689.7元。

张**主张补缴2013年1月至今的医疗、养老、失业保险，该三项保险是劳动者应当享有的，九**司应当为劳动者支付，予以支持。职工个人负担的部分由王**自行到社会保障部门予以缴纳。

关于经济赔偿金，九**司违反规定终止与张**之间的劳动关系，张**对该终止劳动关系的行为不予认可，双方之间的劳动关系继续存在至双方解除劳动关系时止，故张**要求支付经济赔偿金缺乏法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十四条、第四十七条、第四十八条、第五十条之规定，判决如下：一、张**与河南**限公司于本判决发生法律效力之日起解除劳动关系。二、河南**限公司支付张**2012年7、9、10、11、12月份的工资共计4689.7元。三、河南**限公司为张**缴纳2013年1月份至本判决发生法律效力之日起的医疗、养老、失业保险；对于应当由个人缴纳的部分由原告张**到社会保障部门予以缴纳。具体缴纳数额以社保部门核算的为准。四、驳回张**的其他诉讼请求。上述第二、三项限本判决发生法律效力之日起十五内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由河南**限公司负担。

上诉人诉称

宣判后，九**司不服，上诉称：1、九**司已经通过三门峡日报公告方式通知张**上班，一审法院认定九**司没有通过有效方式通知张**上班，属于认定事实错误；2、张**违反用人单位规章制度，九**司与张**解除劳动合同的程序符合法律规定。请求二审法院驳回张**的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人张**答辩称：1、张**因九**司生产经营不正常按九**司的通知在家待岗；2、九**司采用报纸公告的方式通知张**上班没有事实和法律依据，邮寄通知张**终止劳动合同的行为应属无效。请求二审法院维持原判。

本院查明

二审经审理查明的基本事实与原审一致。

本院认为

本院认为：企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内报到或办理有关手续时，应遵循对职工负责的原则，以书面形式将通知直接送达职工本人，本人不在的交其同住成年亲属签收。直接送达有困难可以邮寄送达。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达。本案中张**不存在下落不明的情况，九**司在无证据证明其已经使用张**留存的联系方式进行了直接送达或邮寄送达的情况下，直接采用公告方式送达，应当视为无效，该解除劳动合同的程序不符合法律规定。九**司关于其已通过有效方式通知张**上班，与张**解除劳动合同的程序符合法律规定的上诉理由不能成立，本院不予采信。

综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年四月二十八日