河南**限公司与王**劳动争议纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司与被上诉人王**劳动争议纠纷一案，不服湖滨区人民法院（2013）湖民一初字第2094号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人**有限公司的委托代理人郭**、高**，被上诉人王**及委托代理人王**均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：王**从1988年8月开始到会兴棉纺织厂细沙车间工作。2006年6月，会兴棉纺织厂改制为河南**限公司（下称九**司），王**继续在九**司工作，成为九**司的职工。2006年9月份，王**与九**司签订一份劳动合同，期限为2006年10月1日起至2007年9月30日止。之后双方没有签订书面劳动合同。2012年5月，九**司工作人员徐**通知王**回家待岗休息，等候通知上班。

2012年12月6日，九**司在三门峡日报登载公告，“河南**限公司职工郭**、刘**、王**、乔**、张**等16位同志长期脱岗，经多次联系仍未回公司上班，现登报通知以上同志请于公告之日起15日内到单位报到，逾期将按照有关规定与你们解除劳动合同关系”。2012年12月27日，九**司作出《河南**限公司关于刘**等七名同志终止劳动合同的通知》（九**（2012）21号），内容为“公司各成员单位：刘**等七名同志未经公司同意长期离职，根据《劳动法》及公司管理规章制度有关规定，现决定对其终止劳动合同关系，合同终止后手续按国家规定办理（名单附后）”。该文件所附终止合同人员名单包括刘**、王**、乔**、张**等。后九**司通过挂号信的方式将上述文件邮寄给王**。王**不服，向三门峡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法确认九**司违法解除劳动合同；支付待岗期间的最低生活费每月1118元，从2012年5月至12月，共计6000元；补缴自2013年1月起至今的五金保险，共计10000元；支付经济补偿7700元；为王**办理失业手续。该委员会于2013年10月10日作出三劳人仲案字（2013）46号仲裁裁决书，裁决王**的仲裁请求本会不予支持。后王**向本院起诉，要求依法确认九**司违法解除劳动合同；支付待岗期间的最低生活费每月1118元，从2012年5月至12月，共计6000元；补缴自2013年1月起至今的五金保险，共计10000元；支付经济补偿7700元；为王**办理失业手续。

本院在审理期间，王**变更诉讼请求“依法确认被告违法解除劳动合同”为“确认被告终止劳动合同违法”；变更“支付原告经济补偿7700元”为“支付原告经济赔偿金15400元”；变更“补缴原告自2013年1月起至今的五金保险”为“三金保险（医疗保险、养老保险和失业保险）”。

另查明，王**最后一次领工资的时间为2012年6月份，工资为744.09元。2012年前12个月的工资分别为：620.51元、578元、775.71元、860.32元、944.94元、861.02元、944.47元、665.24元、748.7元、936.47元、920.34元、744.09元，平均工资为799.98元。

九**司为王**交纳的医疗保险、养老保险和失业保险至2012年12月份。王**从2007年开始至今居住在三门峡市湖滨区黄河路南十街坊35号楼4单元9号。2012年3月31日，九**司将九华发（2012）21号文件邮寄于上述地址，王**收到。

本案在审理期间，王**同意与九**司解除劳动合同。

一审法院认为

原审法院认为：原告王**在九**司工作，双方之间形成劳动关系。由于公司生产经营的原因，原告待岗休息，该行为不违反法律规定。被告在有适当的工作机会时，应当通过有效的方式及时联系原告上班工作。被告在通知原告上班时，没有通过有效方式通知原告，而以未经公司同意长期离职予以终止劳动关系，该行为违反法律规定，对原告不具有法律效力。被告辩称原告长期不上班。本案原告提供徐**的录音，该录音形式合法，能够证明原告待岗休息的原因。故被告的辩称意见不予采信。双方当事人均同意解除劳动合同，予以准许。

关于九**司的公告。被告在公告中称经多次联系原告仍未回公司上班，被告在庭审中不能就有关联系原告的事实提供证据证明，故不能认定被告有联系原告到公司上班的行为。根据**动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》，“企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的交其同住成年亲属签收。直接送达有困难可以邮寄送达。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告送达，视为无效。”被告在具备直接送达或邮寄送达的条件下，通过三门峡日报通知原告的方式违反法律规定，该行为对原告不具有法律效力。另外，原告有使用多年的移动电话和固定住所，被告完全可以先通过上述方式与原告联系，在联系不到原告时方可利用媒体公告。再者被告已经通过邮局挂号信将九华发（2012）21号文件邮寄于原告，说明被告与原告之间保持有效的联系方式。

关于九**司的九**（2012）21号文件。该文件依据之前的公告，认为原告没有在公告之日起15日内到单位报到，即通知终止劳动关系。因之前的公告行为违反法律规定，致使该通知缺乏前置程序，故该通知对原告不发生法律效力。

原告王**享有劳动者享有的一切劳动权利，九**司应当按照规定给王**支付工资，缴纳养老保险、医疗保险和失业保险，在与王**解除劳动合同时为其发放经济补偿金，并按照规定将其移交失业保险中心，使其享有失业保险待遇。审理中，原告变更诉讼请求，同意与被告终止劳动关系，本院予以准许。原告同意终止劳动关系是因为被告无法安排其就业。终止劳动关系后，即面临失业，故原告在与被告终止劳动关系后可以享受失业保险待遇，被告应当将原告享有失业待遇的相关手续移送社会保险中心。

原告主张2012年5月份至12月份的工资，根据查明的事实，原告的工资已经支付到2012年6月份，对原告的请求本院支持7月份至12月份共计6个月的工资，按照平均工资计算为4799.88元。

原告主张补缴2013年1月至今的医疗、养老、失业保险，该三项保险是劳动者应当享有的，九**司应当为劳动者支付，本院予以支持。职工个人负担的部分由王**自行到社会保障部门予以缴纳。

关于经济赔偿金，被告违反规定终止与原告之间的劳动关系，原告对该终止劳动关系的行为不予认可，双方之间的劳动关系继续存在至双方解除劳动关系时止，故原告要求支付经济赔偿金缺乏法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十四条、第四十七条、第四十八条、第五十条之规定，判决：一原告王**与被告河**限公司于本判决发生法律效力之日起解除劳动关系。二、被告河**限公司支付原告王**2012年7、8、9、10、11、12月份的工资共计4799.88元。

三、被告河**限公司为原告王**缴纳2013年1月份至本判决发生法律效力之日起的医疗、养老、失业保险；对于应当由个人缴纳的部分由原告王**到社会保障部门予以缴纳。缴纳数额以社保部门核算的为准。四、驳回原告王**的其他诉讼请求。上述第二、三项限本判决发生法律效力之日起十五内履行完毕。案件受理费10元，减半收取5元，由被告河**限公司负担。

上诉人诉称

宣判后，河南**限公司不服，向本院提起上诉称：1、上诉人已经通过三门峡日报公告方式通知王**上班，原审法院认定上诉人没有通过有效方式通知王**上班，属于认定事实错误；2、王**违反用人单位规章制度，上诉人与王**解除劳动合同的程序符合法律规定。请求二审法院驳回王**的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人答辩称：1、王**因上诉人生产经营不正常按上诉人的通知在家待岗；2、上诉人采用报纸公告的方式通知王**上班没有事实和法律依据，邮寄通知王**终止劳动合同的行为应属无效。请求二审法院维持原判。

本院查明

二审查明事实与原审一致。

本院认为

本院认为：企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内报到或办理有关手续时，应遵循对职工负责的原则，以书面形式将通知直接送达职工本人，本人不在的交其同住成年亲属签收。直接送达有困难可以邮寄送达。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达。本案中王**不存在下落不明的情况，上诉人在无证据证明其已经使用王**留存的联系方式进行了直接送达或邮寄送达的情况下，直接采用公告方式送达，应当视为无效，该解除劳动合同的程序不符合法律规定。上诉人关于已通过有效方式通知王**上班与王**解除劳动合同的程序符合法律规定的上诉理由不能成立，本院不予采信。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人河南**限公司的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年四月三十日