上诉人贾**、新乡市**有限公司房屋买卖合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人贾**、新乡市**有限公司（以下简称盛**司）房屋买卖合同纠纷一案，贾**于2010年11月19日向新乡市红旗区人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，要求判令盛**司继续履行合同，交付位于新乡市化工路与新飞大道西北角的盛世年华A号楼（A座）10层西南向房屋一套（面积127.68平方米）并赔偿损失235952.64元。原审法院于2012年5月10日作出（2011）红民一初字第183号民事判决；贾**与盛**司均不服，向本院提起上诉，本院于2013年1月30日作出（2012）新中民五终字第448号民事判决；盛**司不服，向河南**民法院（以下简称省高院）申请再审，省高院于2013年11月20日作出（2013）豫法立二民申字第2018号民事裁定，提审本案，并于2014年5月21日作出（2014）豫**提字第60号民事裁定书，将本案发回原审法院重审。原审法院重审期间，贾**将其要求赔偿损失235952.64元的诉讼请求变更为要求盛**司支付违约金142000元。原审法院重审后于2015年1月8日作出（2014）红民二初字第215号民事判决。宣判后，贾**与盛**司仍不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2007年10月16日，盛**司发布公告，决定以优惠的团购价格向电厂职工出售其开发的盛润·盛世年华小区部分高层住宅。公告对团购的价格、方法、时间等内容进行了公示。2007年11月14日，贾**按照盛**司团购公告的要求预订了该小区A号楼10层西南向房屋一套，该房销售面积为127.68平方米（以房管部门最终测试面积为准）。按照盛**司公示的价格，该房团购价为1848元／平方米。同日，贾**向盛**司交纳了该房预订金71000元，盛**司给贾**开具了房产预订金收款单。2009年4月3日，贾**、盛**司签订承诺书一份，约定：“盛世年华项目二期三座高层项目（化工路与新**交叉口西北角）将于2009年6月20日全面开工，自开工之日起18个月内竣工（即2010年12月20日）。2011年3月20日以前达到入住条件并交付房屋钥匙，而且房屋单价不能变更，另购房人除一期房款已付，其余房款在三层封顶前以开发商公示的时间或电话通知的时间向开发商支付到总房款的60%，逾期支付，则视为购房人自动放弃权利，开发商有权将房另行处置。双方任何一方违约，均按已付房款的两倍向守约方支付违约金。”2010年5月4日该项目三层封顶，在此之前盛**司未通知贾**交纳房款。2010年8月30日，盛**司取得涉案盛世年华二期ABC座《商品房预售许可证》（证号：新房预（销）许字第2010263号）。2010年9月1日盛**司在《新乡日报》刊登公示，公示内容为由盛**司开发的盛世年华二期高层于2010年已达到预售条件，现通知所有订房客户务必于2010年9月7日前到盛**司签订《商品房买卖合同》，逾期则视为订房客户单方解除与盛**司签订的房屋买卖的相关手续及合同，公示中还注明了签约地址。2010年9月24日，贾**接到盛**司电话通知，于2010年9月25日按通知到盛**司交纳二期房款，发现盛**司开具的《缴费明细》所载房屋位置、面积与原《房产预订金收款单》所载房屋位置、面积均不符，双方因此产生纠纷，至今未签订商品房买卖合同。

另查明：涉案盛世年华二期ABC座房屋由盛**司开发。经规划部门2009年5月审批的规划图所示，三座高层楼宇名称编号自南向北依次为A、B、C座，盛**司曾于2009年7月向规划部门书面提出《楼宇名称编号调整申请》：关于我公司开发的盛世年华二期高层楼宇名称编号从南往北原命名为B、A、C座，订房户已按该名称编号订购，而贵局于2009年5月份批准的规划图所示楼宇编号从南往北为A、B、C座，我公司为了便于工作，特申请将该楼宇的名称编号恢复为从南往北编号B、A、C座。新乡市城乡规划局综合业务科2009年7月16日盖章批复同意申请。2011年9月15日新乡市城乡规划局向原审法院出具说明：由于楼宇编号调整不属于我局业务审批范围，所以现声明此申请无效。庭审时盛**司称楼宇位置变更征得了除贾**、贾**以外购房者的同意，贾**对征求意见一事予以否认。贾**与盛**司签订房产预订金收款单时购买房屋的位置位于现盛世年华小区二期ABC座临化工路（即最南边）楼10层西南户，盛**司称该楼为南1单元，该房在原二审判决生效后已于2013年8月19日由原审法院执行交于贾**。盛**司所称楼宇位置变更后贾**房产预订金收款单载明房产现位于盛世年华小区二期ABC座中间楼10层西南户，盛**司称该楼为南2单元，与贾**主张位置房屋结构分别为三室两厅一卫、三室两厅两卫。河南**民法院（2014）豫**提字第60号民事裁定书认定“原审以盛**司为贾**出具的房产预定金收款单以及双方签订的承诺书系商品房买卖合同，于法有据，应予维持。”

一审法院认为

原审法院认为：盛**司于2007年10月发布公告，2007年11月14日收受贾**涉案A座楼10层西南向房屋订金，2009年4月3日与贾**签署承诺书，上述公告、房产预订金收款单、承诺书关于涉案商品房基本情况、总价款、付款方式、付款时间、交付使用条件及日期具体、明确，具备商品房买卖合同的实质性内容，并且盛**司已按照约定收受购房款，故盛**司为贾**出具的房产预定金收款单以及双方签订的承诺书系商品房买卖合同。因盛**司已于2010年8月30日取得涉案商品房预售许可证，依法应认定双方签订的承诺书有效。盛**司与贾**均应当按照约定履行各自的义务。

虽然贾**因2010年9月25日按盛**司电话通知到盛**司交纳二期房款时，与盛**司就开具的《缴费明细》所载房屋位置、面积和原《房产预订金收款单》所载房屋位置、面积均不符产生纠纷，导致至今未签订商品房买卖合同，但根据双方在承诺书中“2011年3月20日以前达到入住条件并交付房屋钥匙”的约定，结合双方在庭审中对交房时间明确以承诺书为准，故2011年3月20日应视为双方确认的最后交房时间。根据承诺书的约定贾**应当在三层封顶前以开发商公示的时间或电话通知的时间向开发商支付到总房款的60%，盛**司之前并未通知贾**，之后虽然发出公示，但又于2010年9月24日电话通知贾**，且于2010年9月25日向贾**开出《缴费明细》，以自己的行为表示对贾**所购房屋交纳二期款项时间应为电话通知的时间，故公示确定的时间不应适用于盛**司与贾**之间的房屋买卖。贾**在接到电话的次日交纳二期房款时，因坚持按原《房产预订金收款单》所载房屋位置交纳，盛**司开具《缴费明细》按该公司将原楼宇名称编号自南向北由A、B、C调整为B、A、C的位置收取房款，导致贾**未签订《商品房买卖合同》和交纳二期房款，该违约责任不应由贾**承担，盛**司在未取得买房人同意的情况下，擅自变更原《房产预订金收款单》所载明的房屋位置，已经从根本上改变了原约定，庭审中贾**也表示如果盛**司收取剩余房款，其仍然按约定金额交纳，故贾**未按承诺书约定交纳房款非其本人主观造成，盛**司答辩贾**欠交房款和反诉贾**违约的理由不能成立，对盛**司主张违约金和解除购房订单的反诉请求不予支持。但是，盛**司主张按调整后位置交付房屋，是根据当时经规划局批准的楼宇编号调整申请办理，该批准虽然在2011年9月15日被规划局宣布无效，但在宣布之前毕竟已经使盛**司确信调整申请得到了职能部门的批准，规划局当时的批准行为对于盛**司来说属不可抗力，盛**司当时的主张也不存在违约的情形。关于盛**司答辩时所称应当先交付房款再交付房屋的意见，因涉案房屋已在原审二审判决生效后，经执行于2013年8月19日交付给贾**，故房屋交付问题已不存在，贾**应当按2007年10月16日盛**司公告和双方签订的承诺书关于房价的约定与盛**司结算房款。关于逾期交房的违约责任，贾**虽然与盛**司在承诺书中约定“任何一方违约，均按已付房款的两倍向守约方支付违约金”，但按此计算支付违约金数额为已付房款71000元×2u003d142000元，而根据涉案房屋销售面积计算的房价为127.68平方米×每平方米1848元u003d235952.64元，违约金金额明显过高，这也与我国合同法第一百一十四条等规定确定违约金性质系以补偿为主、以惩罚为辅的双重性质相悖，盛**司答辩提出显失公平的异议成立。本案贾**的损失实际上应为盛**司逾期交房的损失，双方约定交房时间为2011年3月20日，2011年9月15日规划局宣布楼宇编号调整申请无效，在此期间规划局的批准尚未宣布无效，盛**司主张按调整后位置交付贾**并无不当，所以在此期间的逾期交房责任不应由盛**司承担，但在2011年9月15日之后盛**司应当按照原约定交付房屋，逾期未交付应当承担相关责任，贾**实际取得房屋时间为2013年8月19日，逾期交房23个月零5天，在约定的违约金过高，双方又无其它约定的情况下，违约金应比照新乡市同期出租房屋价格酌定为每月1000元，房屋出租一般都是按整月收取租金，时间应按24个月计算，故逾期交房违约金为1000元×24个月u003d24000元，因此对贾**主张盛**司支付违约金的诉求予以部分支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，最**法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第十六条的规定，原审法院判决：一、盛**司于判决生效之日起十日内向贾**交付位于新乡市化工路与新飞大道西北角的盛世年华A号楼（A座）10层西南向房屋，贾**按照新乡市房管部门测绘的该房面积乘以每平方米1848元与盛**司结算购房款（扣除已付71000元）。二、盛**司于判决生效之日起十日内向贾**支付违约金24000元。三、驳回贾**其它诉讼请求。四、驳回盛**司反诉请求。案件受理费4840元，由贾**承担2420元，由盛**司承担2420元，反诉费1620元，保全费1750元由盛**司承担。

上诉人诉称

贾**上诉称：1、原审法院在盛**司未主张约定的违约金过高并请求予以适当减少的情况下，主动审查认定双方约定的违约金过高，违反了合同法的相关规定，也不符合不告不理的民事诉讼基本原则。2、双方约定的逾期交房违约金并未高于实际损失，更未过分高于造成的损失，原审法院应当充分尊重当事人的意思自治，维护守约方的合法权益。综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误，请求撤销原审判决第二项，改判盛**司向上诉人支付逾期交房违约金142000元。

被上诉人辩称

盛**司辩称，原审法院认定双方房屋交付时间并以此作为判决违约金的事实和依据，事实清楚；关于原审法院是否可以依职权调整违约金，《中华人民共和国合同法》有明确规定，在关于违约金的判决中，适用法律是正确的；本案已经提审，贾**没有向法院出示受到相关损失的证据，其主张损失高于违约金没有相关的证据支持。

盛**司上诉称，1、原审判决上诉人将新乡市化工路与新飞大道西北角的盛世年华A号楼（A座）10层西南向房屋交付给贾**，不但违反了上诉人与贾**2009年4月3日签订的《承诺书》，而且侵害了第三人利益。2、原审判决上诉人应向贾**支付24000元违约金忽略了贾**未在2010年9月7日前按双方约定支付60%房款、双方应解除买卖关系之事实，同时让贾**逃避了承担142000元违约金责任，难以令人信服。3、贾**拒不按约定支付房款引发本案纠纷是造成双方无法签订正式商品房买卖合同、解除双方买卖合同的根本原因，过错应由贾**承担。综上，请求撤销原审判决，改判维持上诉人与第三人房屋买卖合同有效，并改判支持上诉人在原审中的反诉请求。

贾**辩称，盛**司的公告没有约束力，在公告之前案涉房屋已经被出售，在2010年9月24日盛**司通知答辩人交房款，盛**司开的交款明细，证明双方没有解除合同，因盛**司出具的购房手续与《承诺书》约定的不同，案涉《承诺书》是双方真实意思表示，盛**司应当支付违约金。案涉房屋不符合交付条件，至今未交付，原审法院于2013年8月9日执行交付给答辩人的房屋是正在施工的房子，水电不通。

贾**在二审诉讼中提供2014年3月5日盛世年华C座竣工验收报告（复印件）一份，证明案涉房屋至今没有交工。盛**司对该验收报告的真实性有异议，认为不能作为证据使用，且与本案无关。

盛**司在二审诉讼中提交了两份案外人办理入住登记的资料，证明案涉房屋已经达到入住条件，业主已经搬进去住了。贾**认为其他人的入住手续与其无关。

本院查明

本院经审理查明：2012年12月1日，新乡**理局在其网站上公布了同期“新乡住宅用房租赁指导价格”，其中载明位于市区的高层住宅（简装）租赁指导价格为每平方米每月10至12元。本院查明的其他事实与原审法院审理查明的事实相同。

本院认为

本院认为：首先，盛**司与贾**之间存在房屋买卖合同关系，且导致双方未能签订正式商品房买卖合同、贾**未支付剩余购房款的原因为盛**司违反约定，对出售房产的位置进行了变更。故盛**司应当承担继续履行、赔偿损失或支付违约金的违约责任。同时该公司主张解除其与贾**之间的“购房订单”并要求贾**支付违约金依据不足，本院不予支持。其次，关于案涉违约金是否应予调整的问题。《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条规定，当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最**法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定，买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立，合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。具体到本案诉讼，贾**要求盛**司按约定一次性支付违约金142000元。经本院释明后，盛**司要求对上述违约金数额进行调整。诉讼期间，案涉房屋通过原审法院执行已于2013年8月19日交付与贾**，贾**虽主张案涉房屋尚不具备约定的交付条件，但认可案涉房屋现由其控制、使用。结合盛**司提交的同一时期向该楼号其他业主交房的相关手续，本院认为应按盛**司与贾**约定的交房时间即2011年3月20日至贾**“实际取得房屋”的时间即2013年8月19日，以29个月为期间计算贾**的租赁损失。关于租金标准，则应参考新乡**理局于2012年12月1日发布的“新乡住宅用房租赁指导价格”确定，即本市市区的高层住宅（简装）同期月租金应为每平方米10元至12元，结合当事人的过错程度等因素，应酌定按每平方米每月12元的租金标准，双方约定的案涉房屋面积即127.68平方米计算29个月（月租金损失为1532.16元），共计44432.64元，按照上述相关司法解释的规定，对当事人约定违约金的调整应在此基础上上浮30%，共计57762.43元。综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律部分欠妥，应予纠正。依照《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《最**法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持新乡市红旗区人民法院（2014）红民二初字第215号民事判决第一项、第三项、第四项及诉讼费用的负担部分；

二、变更新乡市红旗区人民法院（2014）红民二初字第215号民事判决第二项为：“新乡市**有限公司于本判决生效之日起十日内向贾**支付逾期交付房屋违约金57762.43元。”

二审案件受理费6480元，由贾**负担1680元，由新乡市**有限公司负担4800元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十二日