上诉人**术有限公司与被上诉人**有限公司，原审被告河南经**有限公司、郑州大**限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**术有限公司（以下简称郑**公司）为与被上诉人洛阳云**限公司（以下简称洛**公司）、原审被告河南经**有限公司（以下简称河**公司）、郑州大**限公司（以下简称郑**公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2014）牟*初字第299号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑**公司的法定代表人刘**及其委托代理人王**，被上诉人洛**公司的法定代表人李**及其委托代理人牛丽环，原审被告河**公司、郑**公司的共同委托代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2006年至2013年1月初期间，洛**公司与郑**公司之间存在业务关系，由郑**公司提供设计图纸，洛**公司为郑**公司定作生产电力金具产品。

2011年2月15日，洛**公司与郑**公司签订《协议书》，主要内容为：甲方为郑**公司，乙方为洛**公司。为加强双方合作的紧密性，有利于双方生产计划的安排，特以产品批次结算为单位，制定年度协议书，双方签字认可，共同遵守，且具备法律效用。一、产品名称、数量及约定的出样品时间、供货时间、其它质量要求、批次等明细以传真订货通知单或销售合同为准；乙方必须按合同签订的供货数量交付产品，数量按甲方验收入库的数量为准，多余的毛坯可进行库存，但不纳入该批次的结算范围。2、模具方面：乙方根据甲方提供的图纸及和甲方商定的数量进行模具制作，样品合格后甲方付给乙方所使用的模具费用。当此种产品供货数量达到10000件、或者重量达到10吨（以先达到项为准），此模具费用乙方返还给甲方或者调配到其他模具费用上。所有模具甲方有权自由调拨和使用。3、废品退返方面：所有到甲方货物，因乙方生产中出现的外观有毛刺、毛边、氧化皮、裂纹、变形等缺陷的产品，5%以内有甲方代为返修，超出5%的乙方需派人到甲方进行返修，直至产品合格。无法反修的和其他方面的原因判为废品的，将退回乙方。4、单重方面：毛坯单件重量以甲乙双方在场所称重量为准（且不得超出图纸的理论重量，超出部分不予计算），甲乙双方不得擅自更改，防止对账出现混乱。5、质量方面A：乙方所供货物必须满足甲方的图纸要求，和甲方认可的样品一样（包括尺寸、质量和外观），若批量产品出现与样品不一致，甲方可根据情况对可否使用另作判定，若可以让步接受，甲方仍按合格品对待。但乙方应接受教训，想办法保证下面所供产品的质量，若继续出现上述情况，影响甲方的使用，或因严重质量问题造成重大损失的乙方应承担责任并赔偿甲方的损失。质量方面B：甲乙双方应严格按照国家有关标准和检具对毛坯尺寸、外观进行检验，到货一周内检验完毕，若有异议将在验收后5天内提出，在以后的生产过程中发现不合格品可以每个月定期退回供方。如产品符合图纸要求、材质符合国家标准、不多于订货数量，甲方不得拒收。质量方面C：每批次供货乙方必须提供产品检测报告单（尺寸检验、材质化验、硬度测试），以便双方控制质量及做好有关记录。6、价格方面：A、本着面对市场、客观定位、生存与发展兼顾、互惠共赢的原则确定货物价格。B、产品生产过程中的价格严格按照下单时的单价执行，双方在合同签订后，任何一方不得再以价格为由影响合同的严肃性。7、交货期方面：新产品无模具类，15天出产品样品，由甲方验收检验合格后，方可批量生产。乙方根据甲方提供的供货期，合理安排生产，保证交货按时完成。乙方逾期交货时应向甲方赔偿损失，按每种产品每超期一天100元计算。如果因未能按合同期交货，导致下游客户要求海运改空运、拒收、索赔等各项费用由乙方承担。未尽事宜双方可协商解决，达到互惠互利的效果。8、结算方式及期限：增值税发票到45天付款。9、甲乙双方应互相尊重各自的知识产权，并用相关法律互相约束。甲方所提供的技术、图纸及商业信息等，乙方无权向第三方提供；乙方在生产甲方产品时或者同甲方终止合同3年内不得生产同类产品；如出现上述情况，由乙方向甲方支付违约金100万元，并终止该行为。甲方按照ISO9000质量管理体系甲方将对产品实施监督，乙方应密切配合并纠正不符合项，共同促进双方质量管理体系的完善。10、甲乙双方建立经常性信息交流和磋商机制，双方技术人员及时交流，建立信息共享机制，共同促进质量水平，提高顾客满意程度及企业业绩，巩固合作业绩。

2011年7月20日，因郑**公司发现洛**公司为其他公司生产复合绝缘子金具，针对洛**公司的该行为，双方达成《关于洛阳云**限公司事件的处理》协议，主要内容为：2011年5月份，郑**公司发现云**司在生产其他公司的复合绝缘子金具，该行为违反了双方签订的合同协议的内容，曾作过沟通，希望云台方面及时停止；2011年7月6日，经纬公司在去云**司确认毛坯情况时，发现该情况依然如故。7月13日，云**司李**总经理与郑**司刘**总经理就此事在郑州进行了面谈，达成以下处理意见：1、云**司对双方的合作协议条款没有认真对待，大意造成该事件的发生。本着双方多年的合作关系，郑州经纬希望云台尽快将事件处理完毕，并把此次事件作为一次例外处理，暂不按协议执行，此后再有类似事件要按协议执行，云**司李*同意刘*的意见，并承诺今后不再接收违反双方协议的其他公司的订单。2、对于此次云**司生产的其他公司的电力类产品，定于2011年X月X日前清理完毕。若处理过程中有什么问题，经纬公司可给予帮助。3、希望云**司今后认真对待双方的协议，认真保存，并加强公司管理，杜绝该类事件的发生。

2012年1月5日，洛**公司与郑**公司再次签订《协议书》，内容同2011年2月15日双方之间签订的《协议书》。2012年12月28日，洛**公司与郑**公司再次签订《2013年协议书》，除第9条中将原2012年1月5日、2011年2月15日《协议书》中“乙方在生产甲方产品时或者同甲方终止合同3年内不得生产同类产品；如出现上述情况，由乙方向甲方支付违约金100万元，并终止该行为”的约定变更为“乙方在生产甲方产品时或者同甲方终止合同3年内不得生产同类产品；如出现上述情况，由乙方向甲方支付违约金200万元，并终止该行为”外，其他内容均相同。2013年初，洛**公司与郑**公司之间终止合同。自2006年至2013年，双方合同履行的8年时间内，郑**公司共在洛**公司处定作生产电力金具价款共计16363305.87元，期间，郑**公司支付洛**公司货款共计15981579.92元，下余货款531725.95元未予支付。2013年8、9月份，郑**公司发现洛**公司为其他公司生产与其公司产品同类的电力金具，双方发生纠纷，协商未果。现洛**公司诉至该院，郑**公司提起反诉。

一审法院认为

原审法院认为，洛**公司与郑**公司签订的二份《协议书》及《2013年协议书》，均系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。洛**公司与郑**公司均应按照合同约定全面履行各自的义务。关于双方之间的协议是承揽合同还是买卖合同，因双方在协议中约定，由洛**公司按照郑**公司的要求完成产品制作，并交付工作成果，郑**公司据此给付洛**公司货款，该约定与以转移所有权为目的的买卖合同存在明显区别，故双方之间的协议应属承揽合同。

此案中，洛**公司按经纬公司要求为郑**公司制作产品，郑**公司支付洛**公司部分货款，下欠货款531725.95元未付，构成违约，故洛**公司要求郑**公司支付货款531725.95元的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。因郑**公司拖欠洛**公司货款至洛**公司向该院起诉后，仍未支付，给洛**公司造成相应损失，故洛**公司要求郑**公司自起诉之日起至清偿之日止，按中**银行同期贷款利率支付利息，理由正当，该院予以支持。因河**公司、郑**公司并非《协议书》及《2013年协议书》的相对方，与洛**公司不存在合同关系，故洛**公司要求河**公司、郑**公司承担共同给付货款及利息的义务，理由不当，该院不予支持。

洛**公司与郑**公司于2013年初终止履行合同，在2013年8、9月份存在为其他公司生产与郑**公司产品同类的电力金具，违反了双方《2013年协议书》第9条中“乙方（洛**公司）在生产甲方（郑**公司）产品时或者同甲方终止合同3年内不得生产同类产品；如出现上述情况，由乙方向甲方支付违约金200万元，并终止该行为”的约定，构成违约，故郑**公司要求洛**公司支付违约金，理由正当，该院予以支持。但双方约定违约金数额为200万元，显属过高，且洛**公司的该行为系发生于双方终止合同关系之后，郑**公司也未提供证据证明因洛**公司的行为给其造成的损失数额，另结合双方履行合同的8年时间内郑**公司共要求洛**公司定作货物的价值为16363305.87元，平均每年定作货物价值才为200万余元的实际情况，该院酌定洛**公司应向郑**公司支付违约金20万元。洛**公司主张双方协议中的上述违约条款属无效条款，未提供证据证明，该院不予采信。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、郑州经**限公司于判决生效之日起十日内给付洛阳云**限公司货款五十三万一千七百二十五元九角五分及利息（利息自2014年1月8日起至清偿之日止，按中**银行同期贷款利率计算）；二、洛阳云**限公司于判决生效之日起十日内给付郑州经**限公司违约金二十万元；三、驳回洛阳云**限公司的其他诉讼请求；四、驳回郑州经**限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费九千一百一十七元，由郑州经**限公司负担；反诉费一万一千四百元，由洛阳云**限公司负担一千一百四十元，由郑州经**限公司负担一万零二百六十元。

上诉人诉称

郑**公司不服原审判决，上诉称，1、上诉人提交给原审法院的证据足以证明上诉人因被上诉人行为给上诉人造成的损失。原审认定双方签订的是承揽合同，而被上诉人两次恶意违反协议约定，为第三人生产同类产品，侵犯上诉人合法权益，泄露上诉人的商业秘密，给上诉人造成至少2800万元的产值损失；2、原审法院判令被上诉人应向上诉人支付的违约金过少，于法无据。按照双方协议约定，被上诉人明显违约，且给上诉人造成重大损失，故应向上诉人支付200万元违约金。综上，原审判决认定事实错误，请求二审法院依法改判被上诉人洛**公司给付上诉人郑**公司违约金200万元；请求判令被上诉人停止侵权行为；依法判令由被上诉人承担本案一审（包括反诉）、二审的诉讼费。

被上诉人辩称

洛**公司答辩称，1、请求驳回上诉人的无理上诉，维持原判；2、造成双方矛盾的原因在于上诉人不按照合同约定及时付款，双方合同约定上诉人应当增值税发票开出45天后付款，但上诉人不及时给被上诉人付款才引起双方纠纷；3、被上诉人没有生产上诉人协议中的同类产品，且本案的产品复合绝缘子金具它不是专利产品，被上诉人即便给其他厂家生产了，一没有用上诉人的图纸，二没有用上诉人的磨具，没有侵犯上诉人的商业秘密，全国生产这种产品的厂有几百家，双方约定被上诉人三年内不生产这种产品本身就是霸王条款；4、上诉人称给其造成了至少两千八百万元的损失不能成立，与被上诉人之间没有任何关系。

原审被告河**公司的意见同郑**公司的意见。

原审被告郑**公司的意见同郑**公司的意见。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审基本相同。

本院认为

本院认为，洛**公司与郑**公司签订的《协议书》及《2013年协议书》，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照合同约定履行义务、享有权利。洛**公司按经纬公司要求为郑**公司制作产品，郑**公司应支付洛**公司下欠货款531725.95元，洛**公司的诉请，于法有据，应予支持。洛**公司与郑**公司已于2013年初终止履行合同，但洛**公司在2013年8、9月份仍为其他公司生产与郑**公司产品同类的电力金具，违反了双方《2013年协议书》第9条中“乙方（洛**公司）在生产甲方（郑**公司）产品时或者同甲方终止合同3年内不得生产同类产品；如出现上述情况，由乙方向甲方支付违约金200万元，并终止该行为”的约定，此类情况在双方合同期间即有发生，双方通过磋商，洛**公司承诺不再发生此类情况，现在终止履行合同三年内，再次发生此类情况，已构成严重违约，郑**公司要求洛**公司支付违约金的理由正当，本院予以支持。原审法院酌定违约金20万元过低，应予纠正，结合本案实际情况及洛**公司的严重违约事实，洛**公司应向郑**公司支付违约金50万元为宜。郑**公司的其他上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，但违约金酌定过低，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持河南省中牟县人民法院（2014）牟*初字第299号民事判决第一、三、四项；

二、改判河南省中牟县人民法院（2014）牟*初字第299号民事判决第二项“洛阳云**限公司于判决生效之日起十日内给付郑州经**限公司违约金二十万元”为洛阳云**限公司于判决生效之日起十日内给付郑州经**限公司违约金五十万元。

一审案件受理费9117元，由郑州经**限公司负担；反诉费11400元，由郑州经**限公司负担5000元，由洛阳云**限公司负担6400元。

二审案件受理费21000元，由郑州经**限公司负担15000元，由洛阳云**限公司负担6000元。双方预交的诉讼费不再退回，由双方在付款时结清。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月二十五日